2017年众合高端速成刑法143题+-徐光华

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1、2017 年高端速成刑法 143 题 徐光华 第一部分：刑法学基础知识 考点一、刑法的立场：行为无价值与结果无价值的对立及其对司法考试的启示 “误将男人当成女人实施强奸，或者误将尸体当着活人进行杀害”，此种情形下，虽然犯罪对象没有出现， 但行为人的主观恶意已经外化为客观行为，从规范行为的角度看，应该以犯罪论处。当然，有学生天真地认为， 这类案件既然犯罪对象没有出现，就不应该作为犯罪处理。试想想，想强奸被害人，仅在预备阶段（没有遇见犯 罪对象）都应以犯罪预备论处。明知对方是尸体而实施侮辱行为的，都应以侮辱尸体罪论处。上述案件怎么可能 无罪。更有学生认为，如果采用三阶层的犯罪构成理论，上述“误将男

2、人当成女人实施强奸，或者误将尸体当着 活人进行杀害”的案件就不构成犯罪，这更是荒谬至极。德、日刑法学界采用阶层性的犯罪构成，但仍有相当学 者坚持认定该行为是以犯罪未遂论处。 该类案件是否应该以犯罪论处，实际上是两种刑法立场的对立：行为无价值论的学者更多地强调刑法应规 范人们的行为，因此，只要主观恶意外化为客观行为，就值得动用刑罚处罚；而结果无价值论的论者更多地强调 惩罚犯罪的目的是为了保护法益（结果） ，如果行为没有造成结果（法益侵害）的可能性，或者可能性很小，基 于结果无价值论的立场，可以考虑无罪。但当今刑法学界，绝对的、极端的行为无价值论或结果无价值论几乎都 没有学者赞成，而是肯定刑法既是

3、规范人们的行为（行为无价值） ，同时也认同刑法是保护法益（结果无价值） ， 只是有的学者更注重前者，有的学者更注重后者。实际上，规范行为（行为无价值）的目的是为了保护法益（结 果无价值） ，保护法益（结果无价值）也需要通过规范行为人的行为（行为无价值） ，二者并非完全对立。但需要 注意的是，行为无价值论至少在当前社会得到了相当部分的学者赞同，并且近年来，我国刑法学者努力学习的日 本刑法学，行为无价值论有扩张的趋势。有兴趣的同学可以阅读日本刑法学者関哲夫的结果无价值论与行为无 价值论的对立及其趋向以围绕基本立场的对立为视角 ，王充译， 吉林大学社会科学学报2016 年第5期。 也可以参考劳东燕：

4、 结果无价值论与行为无价值论之争的中国展开 ， 清华法学2015 年第3期；周光权： 行 为无价值二元论与未遂犯 ， 政法论坛2015年第2期。 行为无价值论与结果无价值论两种立场，会对刑法学中的问题产生不同的认识。例如，对于偶然防卫，行为 人虽然主观上没有防卫意识（具有犯罪的故意） ，并基于此而实施了行为，但在客观上却起到了保护法益的效果。 行为无价值论的论者更多地认为，行为人的主观恶性已经外化为客观行为，从规范行为的角度看，这种行为值得 刑法处罚，因此，不能认定为是正当防卫，而应该作为犯罪处理（这是我国刑法学界的通说观点） 。而结果无价 值的论者则强调， 虽然偶然防卫中行为人基于犯罪故意且

5、实施了行为， 但行为并没有侵害法益， 反而保护了法益， 不宜以犯罪论处。又比如，对于未遂犯与既遂犯，其主观恶性、客观行为均相同，只是是否造成法益侵害的结果 不同，行为无价值论的论者可能更多地强调未遂犯、既遂犯在行为上相同，强调规范行为的必要性，因此，主张 对未遂犯不宜从宽或者从宽的力度不宜太大。 而结果无价值论的论者更多地强调未遂犯、 既遂犯在造成结果上的 差异，未遂犯既然没有造成既遂结果，就必须从宽甚至要大力度地从宽处罚，极端的结果无价值论者甚至主张未 遂犯不构成犯罪。显然，对于未遂犯，不可能不从宽，也不可能无原则地从宽甚至不作为犯罪处理，各国刑法都 规定了未遂犯应较之既遂犯要从宽处理， 但

6、究竟从宽的程度是多少， 倾向于行为无价值论立场的国家的刑法可能 从宽的力度较小， 而倾向于结果无价值论的国家的刑法从宽的力度会更大， 立法本身就是行为无价值论与结果无 价值论的调和，只能说哪一种观点更占上风，但无论如何，极端的行为无价值论或结果无价值论的立场鲜有学者 支持。在我国，针对“误将尸体当着活人进行杀害”案件，即便是结果无价值论的支持者，清华大学黎宏教授， 也 仍然认为应以犯罪论处，而不是认为无罪。参见黎宏： 刑法学 ，法律出版社2012 年版，第636页。 1. 关于刑法的本质。行为无价值论更偏向于强调刑法的规制机能、秩序维持机能，而结果无价值论更强调 法益保护机能。 2. 关于不能

7、犯问题。行为无价值论更强调入罪宽泛，强调从规范行为的角度出发，即便法益侵害的危险性不 大， 也应该入罪。 而结果无价值则更强调法益保护， 对行为规范的认识较少， 只要行为没有侵犯法益的现实可能、 高度可能，就不宜作为犯罪处理。司法考试层面，更多地是强调行为无价值，但有向结果无价值过渡的趋势。 但 目前为止，结果无价值论者，也只是强调，极端的，无法害侵害危险的可能性的行为，不宜作为犯罪处理。 2003 年卷二4.甲为上厕所，将不满1岁的女儿放在外边靠着篱笆站立，刚进入厕所，就听到女儿的哭声， 急忙出来，发现女儿倒地，疑是站在女儿身边的4岁男孩乙所为。甲一手扶起自己的女儿，一手用力推乙，导致 地瓜

8、考资 提供各大机构内部押题、考前信息 QQ：511459158 地瓜考资 提供各大机构内部押题、考前信息 QQ：511459158 地瓜考资 提供各大机构内部押题、考前信息 QQ：511459158 全国服务热线：4006-1313-98 1 乙倒地，头部刚好碰在一块石头上，流出鲜血，并一动不动。甲认为乙可能死了，就将其抱进一个山洞，用稻草 盖好，正要出山洞，发现稻草动了一下，以为乙没死，于是拾起一块石头猛砸乙的头部，之后用一块磨盘压在乙 的身上后离去。案发后，经法医鉴定，甲在用石头砸乙之前，乙已经死亡。依此情况，甲的行为构成何罪？（C） 1 A过失致人死亡罪B过失致人死亡罪与故意杀人罪（既

9、遂）数罪 C过失致人死亡罪与故意杀人罪（未遂）数罪D故意杀人罪 2005 年卷二7甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强 脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。甲的行为构成强奸罪未遂 关于误将面粉当作毒品贩卖的，行为无价值论者更多地强调成立贩卖毒品罪（未遂） ，而结果无价值论者则 倾向于认定无罪。2 2009 年卷二52甲欲枪杀仇人乙，但早有防备的乙当天穿着防弹背心，甲的子弹刚好打在防弹背心上， 乙 毫发无损。甲见状一边逃离现场，一边气呼呼地大声说： “我就不信你天天穿防弹背心，看我改天不收拾你！ ” 甲构成故意杀人未遂，甲的行为具有

10、导致乙死亡的危险，应当成立犯罪 2012 年卷二53因乙移情别恋，甲将硫酸倒入水杯带到学校欲报复乙。课间，甲、乙激烈争吵，甲欲以硫 酸泼乙，但情急之下未能拧开杯盖，后甲因追乙离开教室。丙到教室，误将甲的水杯当作自己的杯子，拧开杯盖 时硫酸淋洒一身，灼成重伤。甲未能拧开杯盖，其行为属于可罚的不能犯 2016 年卷二53C丙见商场橱柜展示有几枚金锭（30 万元/枚） ，打开玻璃门拿起一枚就跑，其实是值300 元的仿制品，真金锭仍在。丙属于犯罪未遂该选项正确，本案中，真金锭仍然存在，说明行为在客观上有导 致被害人30 万元财产损失的危险性，因此，不能仅以实际损失300元认定，而应认定为盗窃罪（或抢夺

11、罪）的 未遂。 3. 关于偶然防卫。 行为无价值论认为，偶然防卫成立犯罪。而结果无价值论认为，虽然从行为的角度看，偶然防卫有惩罚的必 要性，但从结果的角度看，毕竟是有益于社会的，保护了合法的法益，不宜作为犯罪处理。 2016 年卷二52甲、乙共同对丙实施严重伤害行为时，甲误打中乙致乙重伤，丙乘机逃走。甲误打中 乙属偶然防卫，但对丙成立故意伤害罪未遂。本题坚持了通说的观点（行为无价值论） ，认为偶然防卫成立故意 犯罪。 4. 关于教唆未遂 如果被教唆的人没有着手实施犯罪，对于教唆犯如何处罚？存在两种观点： 第一种观点，教唆犯的行为仍然成立犯罪，属于教唆未遂。这种观点的理论依据是共犯独立性，共犯独

12、立性 说认为，行为者的危险性一旦通过一定的行为流露出来，即可认定其有实行行为，所以教唆、帮助行为原本就是 行为人自己犯意的遂行表现， 教唆犯、 帮助犯等共犯本身就有实行行为， 这些实行行为就是独立的犯罪行为。 3 行为无价值 第二种观点认为，教唆犯的行为无罪。 （司法考试此种观点是主流）这种观点的理论依据是共犯从属性，共 犯从属性说认为，只有单纯的教唆、帮助行为，并不构成犯罪；必须是被教唆、被帮助的人着手实施犯罪时， 共 犯才成立。结果无价值 2009 年卷四案例分析：甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点，配有保险柜，认为肯定有钱， 便提议去丙家借钱，并说:“如果她不借，也许我们可以

13、偷或者抢她的钱。 ”甲说:“别瞎整！ ”乙未再吭声。乙与 甲的行为不成立共同犯罪，甲未实施犯罪行为，乙亦不构成犯罪。 1 本案中，行为人基于两个罪过形式（先是过失，后是故意）实施了两个犯罪行为（先是推，后是砸） ，故应认定为是数罪并罚。 实践中，常常将行为人出于杀人的故意，误把刚死不久的尸体当作活人加以杀害的行为，认定为故意杀人罪的未遂犯。这种做 法是有一定道理的。因为，人的生死之间的界限并不是黑白分明的，存在一个灰色的过渡阶段，处在这个阶段上的生命到底是生还 是死，法医学也难以做出准确的判断；同时，生命是刑法最为重要的保护法益之一，为了体现这一点，从刑事政策的角度来考虑， 也有必要将这种行为

14、作为犯罪考虑。只是因为行为当时，被害人生死不明，从有利于被告人的角度考虑，所以，将这种情况作为未 遂犯从宽处罚。 （黎宏： 刑法学 ，法律出版社 2012 年版，第 636 页。 ）当然，也有少数学者认为，后行为无罪，这一观点无论 是在我国刑法学界，还是德日还是英美刑法学界，都属于少数派观点。从历年司法考试真题反馈的信息来看，还未出现过不能犯作 为无罪处理的案件。当然，极端的无法益侵害可能性的不能犯，可以考虑无罪。 2 1991 年最高人民法院关于 12 省、自治区法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要和 1994 年关于适用的若干问题的解释 ，都对贩卖假毒品案件如何定性的问题作出规定： “不知是假

15、毒品而以毒品进行贩卖的， 应 当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或减轻的情节，在处理时予以考虑。 ” 3 周光权： 造意不为首 ，载人民检察2010 年第 23 期。 地瓜考资 提供各大机构内部押题、考前信息 QQ：511459158 地瓜考资 提供各大机构内部押题、考前信息 QQ：511459158 地瓜考资 提供各大机构内部押题、考前信息 QQ：511459158 全国服务热线：4006-1313-98 2 5. 关于正当防卫、紧急避险与防卫过当、避险过当的判断。 防卫行为、避险行为是否过当。行为无价值论更强调社会相当性的判断，即强调社会公众的认同，而结果无 价值则更强调法益比较，即保护法益与侵害法益之间的比较。 2015 年卷二 4.鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中 价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。 甲承认仓库边还有其他几家鱼塘， 为报复才从乙的鱼塘抽水。 关于本案， 下列哪一选项是正确的？ （B） A.甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图4 B.甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为 C.甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件 D.对2万元鱼苗的死亡，