三国杨帆讲义精华

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1、1 国际法国际法国际私法国际私法国际经济法国际经济法 司法考试系统强化讲义司法考试系统强化讲义 2016 年年 主讲人：杨帆主讲人：杨帆 （新浪微博：（新浪微博：三国法杨帆）三国法杨帆） 2 国际法国际法 专题一专题一 国际法的渊源国际法的渊源 （一）国际条约（一）国际条约（ 维也纳条约法公约） 1、条约的构成要件：、条约的构成要件：国际法主体缔结、自由同意、不违反国际强行法 特别提示：特别提示： （1） 联合国会员国缔结的条约应当在联合国秘书处登记，否则联合国机构不 得援引 （2）表示同意受条约拘束的方式 表示接受条约拘束的 方式（取决于条约本 身规定） 我国对应的程序 （缔约程序法） 缔结

2、新条 约 签署无 批准全国人大常委会决定，国家主席签署批 准书 进入已经 缔结的条 约 加入全国人大常委会决定，外交部长签署加 入书 接受国务院决定，外交部长签署接受书 2、条约的保留：、条约的保留：在签署、批准、加入或接受条约时作出的，排除或改变条约 中部分条款对其适用效力的单方声明 注意：注意：条约的保留只能在有关条约尚未对本国发生效力时作出，但是，条约 本身可以是一个已生效条约。 条约明确允许的保留无须接受自然生效 缔约国数目有限且保留涉及条约宗旨全体接受方有效 条约为国际组织章程该组织有权机构接受即有效 其他情形条约国自行决定是否接受 保留因接受与否效力不同 保留的接受和效力保留的接受

3、和效力 包括包括 国际条约：原则上只约束缔约国 一般法律原则：从司法判例、学说和国际组织决议中抽象；约束所有国际法主体 国际习惯：反复实践的产物；约束所有的国际法主体 缔约权（国内法） 全权证书（国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长和派驻国际组织的 代表无须出具全权证书；仅包括正职） 排除错误、诈 欺、贿赂、强迫 3 3、条约冲突的解决：、条约冲突的解决： 4、条约对第三国的效力、条约对第三国的效力 5、条约的解释、条约的解释 6、国际条约在中国的适用实践国际条约在中国的适用实践（宪法无规定） 保留国 接受保留国 按保留范围 改变相应条 约条款 反对保留国（不反对条约生效） 保留所涉规定 在

4、两国之间视 为不存在 适用条约规定 条约无有效规定 当事国完全相同：后约取代先约 当事国不完全相同：个案处理 先约 甲、乙、丙 乙、丙、丁 后约 乙丙之间：后约 甲乙、甲丙之间：先约；乙丁、丙丁之间：后约 甲丁之间：没有条约关系 条约本身有有效规定（如：会员国间缔结的条约若与联合国宪章冲突，宪章优先） 设定义务书面、明示接受方有效 设定权利不反对即有效 权利义务取消原则上须经第三国同意 一般规则：上下文和通常含义、目的和宗旨、善意解释善意解释 两种以上文字文本的解释：以作准文本作准文本解释，有分歧适用上述规则 有效性解释； 第三方解释，中立； 缔约方解释，应做有利 于对方或不利于己方的 解释

5、直接适用并优先适用：民商事条约（但知识产权条约已经转化或需要转化的除外） 须经国内法转化才能适用：WTO协议、知识产权条约中须转化的内容 并行适用（国内法是对国际条约的细化）：外交关系和领事关系条约 4 （二）国际法基本原则（二）国际法基本原则 1.1. 是一般法律原则的一部分，具有强行法性质。 2.2. 六项：国家主权平等原则、不干涉内政原则、不使用武力和武力威胁原 则、和平解决国际争端原则、民族自决原则、善意履行国际义务原则。 3.3. 注意： （1）和平不等于非武力，一国的自卫行动和联合国安理会授权的武力行动 也属于和平解决争端的方式。 （2）民族自决原则本身适用于所有民族，但民族自决原

6、则中的独立权，只 严格适用于殖民统治下民族的独立。 专题二专题二 国际法主体国际法主体 国际法主体包括：国际法主体包括：国家、政府间国际组织和某些特定的民族解放组织。 （一）国家（一）国家 1、国家主权豁免、国家主权豁免 （1）现状：）现状：国家主权绝对豁免 国家的行为不受他国法院管辖 （2）理论：）理论：国家主权限制豁免（联合国国家及其财产管辖豁免公约采用） 注意：注意：绝对豁免和限制豁免的差异体现在管辖豁免上，两种理论都坚持国家 享有绝对的执行豁免 2、国际法上的承认制度、国际法上的承认制度 （1）承认对象：新国家、新政府和其他事态 注意：注意：对新国家或对新政府的承认并不取决于承认主体的

7、措辞，而是要看被 承认对象是否经历了领土变更。如果被承认对象经历了领土的合并、分离、分 立等，不管承认者的措辞如何，都属于对新国家的承认；反之，则属于对新政 府的承认。 （2）法律意义的承认方式：明示、默示默示（建立外交关系、建立领事关系、缔 结政治性条约、投票支持加入仅对国家开放的政府间国际组织） （3）承认的性质：单方行为 例外：国家放弃管辖豁免（自愿、特定、明确明确），他国法院可以管辖国家的行为 包括明示和默示默示（主动起诉、出 庭应诉、提起反诉、作为利害关 系人介入诉讼等行为） 除非国家另行放弃执行豁免权，否则国家的财产不得被查封、冻结、扣押等 将国家行为分为管理（统治）行为管理（统治

8、）行为和商业行为商业行为 享有管辖豁免权，但可以放弃豁免没有管辖豁免权 除非国家放弃执行豁免权，否则国家的财产不得被查封、冻结、扣押等 5 （4）承认的后果：对国家的承认原则上不能逆转；但对新政府的承认则意味 着对旧政府承认的撤销。 3 3、国际法上的继承制度国际法上的继承制度 （二）国际组织（二）国际组织 1.政府间国际组织和非政府间国际组织政府间国际组织和非政府间国际组织 政府间国际组织非政府间国际组织 成立和活动的依据政府间协议相关国家的国内法 是否属于国际法主体是否 2、联合国的组织机构、联合国的组织机构 联合国大会 （非立法机构非立法机构，平权加多数同意） 联合国大会：联合国大会：

9、（1）有权讨论宪章范围内或联合国任何机关的任何问题，但安理会正在审议的 除外。 （2）对联合国组织内部事务通过的决议有约束力，其他决议只具有建议性质 安理会（安理会（15个理事国，其中中、法、俄、英、美为常任理事国）的表决制个理事国，其中中、法、俄、英、美为常任理事国）的表决制 度度： （1）投票权的分配和行使：每一理事国一票；关于和平解决争端的决议，作为 争端当事国的理事国不得投票，但有关采取执行行动的决议，其可以投票，并 且常任理事国可以行使否决权。 安理会安理会 （维护国际和（维护国际和 平与安全；唯平与安全；唯 一有权采取行一有权采取行 动的机构；表动的机构；表 决制度）决制度） 经社

10、理事会 （54，每 3 年 一任，可以连 任，简多） 托管理事会 （成立时 11 块托管领土， 先都已经独立 或自治，名存 实亡） 国际法院（15，国国 际法官由大会和安际法官由大会和安 理会分别选举，均理会分别选举，均 特别多数获任，特别多数获任，任 期 9 年，可连选连 任） 秘书处（秘书长由安理会推荐，秘书长由安理会推荐， 大会简单多数通过，大会简单多数通过，任期 5 年， 可连选连任） 国家继承 条约继承：协议优先，否则只有义务继承与领土有关的条约 财产继承 不动产：随领土一并继承 档案继承：协议优先，否则适用“领土实际生存原则” 债务继承 合并：全部转属继承 分离、分立：协议优先，否

11、则公平地按比例继承 独立（仅指殖民地独立）：不予继承，除非另有协议 国家非恶债：一国中央政府依平等条约对其他国际法主体承担的债务 动产：领土实际生存原则（与土地最密切联系原则） 6 （2）决议通过的条件： A、程序性事项：9 个同意票即可通过 B、实质性事项：9 个同意票+“大国一致原则” （3）决议的性质： A、凡须采取行动的决议，推荐秘书长的决议、吸纳新会员、中止会员国义务 或开除会员国的决议为当然的实质性决议； B、表决国际法官人选适用程序性决议的表决程序； C、其他决议的性质由安理会先行确定。 专题三专题三 国际法律责任国际法律责任 一国际责任制度的发展一国际责任制度的发展 二行为（包

12、括作为和不作为）归因于国家二行为（包括作为和不作为）归因于国家 1.国家机关（包括中央或地方、国内或驻外）的行为； 2.经授权行使政府权利的实体的行为； 3.别国或国际组织交给一国支配的机关的行为，在行使该支配权范围内的行为 归因于支配国。 4.被承认为叛乱运动机关自身的行为不归因于其目前所属的国家，归因于叛乱 运动机关自己组成的新国家。 5.个人行为归因于国家的判断标准： （1）国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节在国外以私人身份从事的不法 行为； （2）其他个人的行为是否归因于国家要看其是否在履行国家赋予的职务行为。 三排除行为不当性三排除行为不当性 同意：事先、自愿、明确；不违反国际强

13、行法 条件：针对性和适度性 对抗对抗措施：非武力 种类 自卫：使用武力 不可抗力和偶然事故：非行为者本身引起 危难和紧急状态：别无他法；非行为者本身或协助造成；不违反国际强行法 任何一个常任理事国都没有投出否决票（弃权或缺席不被视为否决） 传统国际责任的构成 行为归因于国家 违背国际义务 分类 国际责任制度的发展 客体范围：绝对赔偿责任（外空行为致地面损害外空行为致地面损害、核污染核污染） 主体：战争罪下的“双罚原则”将责任主体扩大至个人 国家对外承担全 部责任 国家承担（对 营运人的）补 充责任 7 专题四国际法上的空间 一一领土的构成和领土主权的取得领土的构成和领土主权的取得 （一）领土的

14、构成和各部分法律制度（一）领土的构成和各部分法律制度 1. （二）领土主权的取得（二）领土主权的取得 领陆：边界制度（便利、相邻权、界标出现任何问题均须双方代表在场方能 恢复原状的维护） 领水 河流 内河 界河：船舶可以在对方航道航行但不得靠泊；修建设施须经对方许可 多国河流：仅对沿岸国船舶开放，主权归属流经国，但不得改道或堵塞河流 国际河流（国际运河）：依条约对所有国家开放，非军用船舶有无害 通过权，主权归属流经国，条约约定管理等事项 湖泊 内海 领海 海洋法详述 领空：民用航空法 芝加哥公约，领空主权原则 安全制度：三个反劫机公约（东京、海牙和蒙特利尔）“或 引渡或起诉原则”：劫机为可引渡

15、罪行，但各国无强制引渡的义 务，但不引渡需要在国内按严重的刑事案件起诉并惩处 底土：完全主权 传统方式 先占：A、无主地 B、有效占领（主客观）合法，现已不能适用 时效：有争议，我国不承认 添附：合法。不能侵犯邻国的相邻权；是在领土上增加领土的行为 征服：不合法 割让割让 非强制合法 强制非法 新方式 殖民地独立：合法 公民投票：效力取决于相关国家的国内法或有关国家间的具体协议 领土取得方式 领土构成 群岛水域 8 二海洋法海洋法 （一）（一） 海洋水域的划分和各部分法律制度海洋水域的划分和各部分法律制度 1.海洋水域的划分海洋水域的划分 内海 内海 公海 2.各部分制度：各部分制度： 内海：

16、内海：（1）完全主权；（2）外国船舶非经许可不得进入；（3）我国渤海和 琼州海峡属于内海；（4）港口（对外籍船）刑事管辖：通常只有对扰乱港口安 宁、受害者为沿岸国或其国民、案情重大或船旗国领事或船长提出请求时沿岸 国才予以管辖。 领海：领海：（1）完全主权；（2）外国船舶有无害通过权（不经许可通过领海）无害通过权（不经许可通过领海） 毗连区：毗连区：（1）防止和惩处在领土范围内违反海关、财政、移民、卫生的法律法 规 （2）其他制度取决于其依附的是专属经济区还是公海 专属经济区：专属经济区：自然资源自然资源的专属勘探开发和管辖权管辖权 公海：公海：（1）管辖权：A、船旗国管辖权：一船一旗，否则视为无国籍船和可登 临检查的对象；B、普遍管辖权：海盗、非法广播、贩卖奴隶和贩卖毒品 A、我国不适用于军舰；B、连续不停迅速通过； C、潜艇须浮面并展示国旗；D、通过无害 A、有权拘捕；B、通知；C、有担保立即释放； D、原则上不得对船员进行监禁或体罚 领海基线 领海 毗连