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1、建设工程台同纠纷中司法鉴定的适用 建设工程施工合同纠纷中，工程造价的确认是认 定案件事实不可缺少的一环。尤其双方当事人在合同 中没有对工程价款作出明确约定且事后又达不成一致 意见时，对诉争工程的造价进行司法鉴定就成为解决 争议的主要手段。基于此，全面、准确地理解和适用 司法鉴定制度，对厘清建设工程合同纠纷事实至关 重要 ，所 以实务 中应对有关鉴定的系列法律问题准 确认 知 。 对鉴定机构、鉴定人的要求 司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技 术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题 进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。 2 0 0 5 年 1 0月 1日起开始施行 关 于司法 鉴定管理问题的决
2、定 ( 以下简称 决定 ) ， 其 法律 效力适 用于所有 司法鉴 定活动 ，所 以解决建设工程合同纠纷也应当适用 决 定 的相关规定。 决定明确了对鉴定机构及鉴定人的 要求。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定 意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多 人参 加的鉴定 ，对鉴定意见有不 同意见 的 ， 应当注明。这就是司法鉴定 中的鉴定人负 责制度。此外，如果进入诉讼程序，当事 人对鉴定意见有异议的，依法经人民法院 通知，鉴定人应当出庭作证。否则 ，其所作出的鉴定 意见不得作为裁判的依据 ，而且还要对当事人承担相 应的赔偿责任。确有必要时，司法行政部门还会给予 行政处罚。 工程造价咨询单位从严格意义上
3、讲并不属于 决 定 所明确的需要实行司法鉴定登记管理制度的范畴。 可一旦工程造价咨询单位接受了司法鉴定委托业务 ， 就应当受到现行司法鉴定制度的约束。 另外， 决定 还明确了人民法院和司法行政部 门不得设立鉴定机构。因此，法院自身体系当中原来 存在的行使鉴定职能的相关部门已经无权直接开展司 3 1 法鉴定业务，并且司法行政机关也不能开办、设置、 经营或挂靠任何鉴定机构 ，其仅是司法鉴定的主管 部 门。 申请启动鉴定程序的条件 在建设工程合同纠纷中，当原告的诉讼请求是请 求确认工程价格条款 “ 显失公平” ，从而要求撤销原 合同价格条款的，应当依法进行司法鉴定。否则难以 确定工程成本价与工程协议
4、价之间的差距 ，也就无法 确定是否构成 “ 显失公平” 。 虽然 最高人民法院关于审理建设工程施工合同 纠纷案件适用法律问题的解释中规定 “ 建设工程施 工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请 求参照合同约定支付工程价款的，应予支持” ，但其 适用前提是该工程价款合理、合法且意思表示真实， 不存在显失公平、重大误解、合同欺诈等可撤销或可 变更的法定情形。因此，当约定的工程价款不合法不 合理，当事人还是有权 申请启动鉴定程序。 但是司法鉴定启动程序的审查权在人民法院，而 且启动司法鉴定程序不代表一定能采信司法鉴定的结 论 ，也不必然完全否认当事人原有协议的有效约定。 鉴定程序的运行 鉴定
5、机构可 以直接接 受办案法院的委托 实践 中，部分基层人民法院通常将需要委托的事 3 2 项统一提交到中级人民法院 “ 司法鉴定技术室” ，由 中级法院再对外进行委托，而不是依法在主办法院主 持下由当事人选定鉴定机构后再由主办法院直接委托 鉴定机构。这样 由中级法院统一行使司法鉴定的对外 委托权 不仅 缺乏法律依据 ，而且效率低下 ，也增加 当 事人 的诉讼 费用 、诉 讼时间等 。与此 同时 ，这样做也 是剥夺 了基层法 院的司法鉴定直接委托权 。 当事人申请鉴定的法定期间 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 ( 以下简称 若干规定 )以及最新民事诉讼法司法解 释都将 申请启动 鉴定 的
6、时间限定 在举 证期 限届满前 。 所以，需要行使鉴定申请权的当事人在举证期限内提 出鉴定申请即可，如果法院准许启动司法鉴定的，则 当事人的申请权得以保障，此后的司法鉴定结论将转 入实体争议中解决 ； 如果法院不予准许的，则在举证 期限届满后甚至庭审辩论结束前当事人均可行使鉴定 申请权，这种情形不应当被视为举证时效失权。 当事人既有权协商确定鉴定机构也有权直接 申请 法院指定鉴定机构 虽然 若干规定以及民诉法司法解释都明确当 事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确 定有鉴定资格的鉴定机构 、鉴定人员 ； 协商不成的由 人 民法院指定 。 但是协商确定鉴定机构 、鉴定人员 的前提显 然是
7、 双方当事人都同意协商 ，如果有任何一方拒绝协商， 那么法院不应当强制当事人协商确定鉴定机构 ，协商 程序并不是必经程序。因此，原告在举证期限内申请 鉴定并得到法院准许，但原告同时向法院明确表明不 愿意同对方当事人协商鉴定机构的，则协商程序就当 终止 ，法院可以直接 指定 鉴定 机构 。 另外，虽然启动鉴定程序并非必须以争议双方一 致同意为前提， 但对未行使鉴定 申请权的一方当事人， 其有权在举证期限内对该司法鉴定事项提出异议否则 则视为其放弃此项抗辩权。 鉴定委托人及委托事项应当明确 司法鉴定机构接受鉴定委托 ，应 当要求 委托人 出 具鉴定委托书，提供委托人的身份证明，并提供委托 鉴定事项
8、所需 的鉴定材料。 需要注意的是 ， 若干规定 第二十八条中规定 ， 一 方当事人 自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方 当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院 许 。由此可以推 出，只要对方当事人无异议 ， 有异议但并没有充分证据予以反驳的，当事人 定的结论可以作为有效证据。 体到建设工程合同纠纷中，合同一方主体 自行 要是为立案或支持其诉讼请求提供依据。进入 ，还是可以起到初步证明的作用，如果对方当 有异议并申请重新鉴定，其就有可能要承担举 的法律后果 。 充鉴定 、重新鉴定 鉴定委托人增加新的鉴定要求或者鉴定委托人 托的鉴定事项确有遗漏或者在鉴定过程中委托 供、补充了新的鉴定材料
9、等情形出现时，在尊 鉴定意见法律效力的基础上，鉴定委托人可以 充鉴定 。 新鉴定的其他情形出现时，原有的鉴定结论就会失去 证据资格 ，而需要重新鉴定。 工程造价鉴 定中计价依据 的选择 如前所述 ，当协议约定的原有定价机制其存在瑕 疵，通过司法鉴定来确定工程价款是一种有效的纠纷 解决机制。 在确定鉴定计价依据时，应首先适用 合同法 第六十二条第 ( 二 )项规定，即当事人就合同价款或 者报酬约定不明确 ，依照 合同法第六十一条的规 定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格 履行 ； 依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按 照规定履行。所以，鉴定机构根据建设行政主管部门 发布的市场价格信
10、息来作出鉴定结论更能接近建筑工 程的实际造价成本。 原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业 或原司法鉴定机构超 出登记业 务范围组织鉴定 司法鉴定人未执行回避制度的或委托人或者其 当事人对原鉴定意见有异议 ，并能提出合法依 理理由的或法律规定或者人民法院认为需要重 此外，一定条件下可以适用定额标准来 进行工程造价鉴定 ： 如果当事人之间存在以 定额价作为工程价款的约定 ，则鉴定意见可 以直接适用相应 的定额标准 ； 如果涉案工程 原有定价机制是通过招投标方式确定的，而 中标价格是根据定额标准计价的，则鉴定机 构也可以直接适用定额标准作为造价鉴定依 据。可是 ，如果既不存在约定也不存在 中标
11、的定额计价条款时，能否适用定额标准作为 工程造价鉴定的计价依据没有规定。 但我 国 司法鉴 定程序通则 中规定 ， 司法鉴定人进行鉴定，有权采用国家标准和 技术规范 ； 有权采用相关行业主管部门制定 的行业标准和技术规范。 最高人民法院关于 审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释 第十六条中规定 ，因设计变更导 致建设工 程的工程量 或者质量标 准发生变化 ， 当事人对该部分工程价款不能协商一致的， 可以参照签订建设工程施工合同时当地建设 行政主管部门发布的计价方法或者计价标准 结算工程价款。“ 相关行业主管部门制定的行 业标准和技术规范”和 “ 建设行政主管部 门 发布的计价方法或者计价标准”指的都是工程定额 标准。 因此， 政府部门发布的在有效期内的 “ 工程定额” 标准当然可以作为工程造价鉴定的依据。 四 ( 梁晋编辑整理 ) 3 3
