《买卖式担保理论基础与司法对策__省略_间借贷与买卖合同混合处理为中心_刘生亮》由会员分享，可在线阅读，更多相关《买卖式担保理论基础与司法对策__省略_间借贷与买卖合同混合处理为中心_刘生亮（7页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、998司法体制改 革与 民商事法律适用问题研究 买卖式担保的理论基础与司法对策 以民间借贷与买卖合同混合的处理为中心 刘生亮 董新辉 以买卖合同为担保形 式的类案在借贷乃至他种交易方式中已表现为 “ 事 实上之掼 行， ”？ 实践中又以签订房屋买卖合同为典型。此种担保方式有别于传统上的卖与型让 与担保 ，关于此种担保方式的性质与效力， 以及作为担保表达方式的买卖合同 的性质与 效力 ，学术界鲜有论及，实务界关于此类纠纷的 司法对策亦未达成共识。文本旨在，遵 循事物本然之理 ，检讨既有法律体系，探寻解决纠纷的妥当答案。 一 、既有司法对策旳梳理与检讨 人民法院在审理民 间借贷与买卖合同混合类案件
2、时主要有以下三种处理模式： 1 流质无效型。房屋买卖合同本质上系借款人与出借人在债务履行期限届满前 ，变 相约定将 担保财产归出借人所有 ，符合流质契约的要件，应属无效合同 。房屋已经过户 的 ，对借款人返还房屋的要求， 由于其私下约定变 动物权将危及交易安全 ， 名为房屋买 卖合同 ，实为让与担保，违反了物权法定原则，应不予支持。？在此基础上，有的法院 进 一步援引最高人民 法院关于适用中华人民共和囯担保法若干问题的解释第 7 条的规定，？认为债权人与担保人以房屋买卖代替借款抵押均有过错， 因此 ，担保人应 对不能清偿债务部分的二分之 一承担赔偿责任 。 2 通谋虚伪意思表示型。同样认为该担
3、保属于流质条款 ，但其无效的理由是双方之 间签订的 房屋买卖合同试图 以合法的形式掩盖流质抵押的非法目的，根据合同 作者单位 黑龙江省高级人民法院。 事实上冗丨贯行是方法论上的木语， 按习丨贯在法源论上的地位 ， 可区分为习丨贯法及事实上 贯行。二者的王要区别在于法律适用上的原则与顺位。因事实上冗丨贯行并无规范上的拘束力，即尚 未具有严格書义下法源地位，其拘束力的取得尚待司法机关居于其补充法律的权限加以 引用。司 法机关不但须就事实上丨贯行存在加以认定，而且必须就该事实上丨贯行的内容是否足堪引为补充 法律漏洞 的依据加以评价，而不得盲从于事实上冗丨贯行。参见黄茂荣 法学方法与现代民法 ， 中
4、国政法大学出版社 20 01 年版 ，第 520页 。 夏正芳、杨晓蓉、潘军封 民 间借 贷纠纷若干疑难问题研究 ，载 民事审判 指导与参 考 2013年第4期。 最高人民法院 关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解 释第 7条规定 王合 同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对王合同债权人的经济损失，承担连带 赔偿责 任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能凊偿债务 部分的 12 。 第二编 窗舊： 9 99 箫 52条第 歌第 （ 3）項 ，眞肩无織， 3 担保有效型民间借贷与买卖合闻1昆合类纠纷 ，实际存在两个法律关系 ，两个法 律关系均不
5、违背双方真实意思表示 ，在取方无抵押 、 质押合同或未办理设立抵押权，质 押权翁養记手况下，定合幾仅？寧：否具餐合傷 定的合苘无效情形 不魔違顏：露质德親定 。 如何处理该类案件，尚无明确法律规定适用，鑼高人民法院亦无明确司法解释。 认为 在康体系下 已无法妥 解决该类案件 ， 處 ：对1有法体系进行孰 纖种观点为： 1后让与担保模式对于只签订房 卖合闻；未办理任何登记手续的情形，莩者 认为这种疆保勘；！ ：种圧在寒成的新雅典魔繼保物权 ，应将其？出 一誉的概 ，后让与粗保身对其进行规范 一元他玫違 ？此媒袁认为 “ 后让与保 ” 暴抵押权闻 一个变 辣 ；：蝕立 處：像燈9我国现有元佑？权体
6、慕迸 ：行一元化改潘， 以巅对掛中不 断出现的有名想实 ？ 缝唐遺親續担探物杈， 无途處赓宠效龜、蘧谋虚 ；表示祖保效慮处式均憲既有 体 系猶司養笼繼唯霹輪讨錄 腾性闻藤而 后 ；械探 和 ？5与祖保物 杈体系 一元化政遺擦式 ，論 论下的法磨4为尋求此養眞翁的義？赚 回归事物傅本旗 之親 ，？龍合理傷 二、以房屋买卖合同为担保形式旳本质 倉屋买卖合担保攝式的本處鋳性餚翻 ：参决何题悔遲辑起處，也甚 否成塞被。逋过比对各种翻保直，龜们可初步断此种擁 ：信式食上 与让与挺操儀？近。是于让与的 一种 问题 纖餘博簦以清密明餘操概愈金基。 与海概應萝 的信托 ，发鍵至今 其戚为德日辱过担保事务中广为
7、使用的担保方式。德難骨定 了动产让与袓保（挺保性渐有权让与） 制度，即债务人（或第三：人）为 了担保溃权人 矣人享 而袼據于他的着产有杈转让铪撗权人，齋有 转是通过 物杈合倉以茇占有的合意进行 日卫翁其作了让虚和让抵押翁划 分 ，前者担倮标的物的虑有转移至担保债权人（债权人），后者则仍倮留在担保权设立 人（债务人）手里。同时，今日各国（地 区）更强调清算义务的重要性，如在我国台湾，强调 合同）翁怒条論 1禱 01頻 ：想 有宇情 的 ，合同无欽： 一 合 式 ：掩 杨食：？ ；： 一个蔵灌成的 5？6海棱 5戴 観学迪沙年篥 3 赫立 ： 也论 “ 后让与担保；与杨立新教授商拖 ” ，载？、中
8、国法学 ？ 2 0年藥3 ？ ？德鲍允、施赛永納 ：德 国物权法（下册） 申卫星、 王洪亮译 法津出版社2 飯 麗、簾4 1 64 曰麗3（着订担傳物极 率聰 ：籍涛、 ， 中国舊制出 版社 2 008 處 ，筹3 9？541 落聽献爾参風 0近35？保翁 顏 7王卫军 、 録译 ？ 2 0 0舉 ， 231 233 10 0 0 司法体制改 革与 民商事法律适用问题研究 债务不能履行时实现担保权的方式是对标的物的受偿 ， 即清算而非所有权的直 接移转 。？ 其同时区别于我国传统的典权制度 ，典权转让的是 担保物的使用收益权， 而让与担保转 移的是标的物的所有权。 综上 ，笔者认为，应采将让与
9、担保的概念界定为 ：债务人或者第三人为担保债务人 的债务 ，将 担保标的物的所有权等权利附条件地转 移于担保权人，而使担保权人在不超 过担保之目的范围内 ，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不 履行时 ，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保权。而广义的让与担保又可分为买卖 式和让与式两种。其中 ，借助买卖合同这种形式附条件地转移担保标的物所有权的让与 担保 ，称之为买卖式担保。 以房屋买卖合同设置的担保显然完全符合上述概念的界定 ，应属于买卖 式担保的 一 种 。第 一 ，债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保房屋的所有权附条件地转移 于担保权人。此时可能已经办理了产权
10、过户 ，也可能没有，但已经达成了所有权移转的 合意。第二，担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，房屋所有权应返还 于债务人或者第三人。 “ 不超过担保之目的范围 ” 应理解为买卖只是 手段 ，担保才是目 的 ，担保权人在债务履行期届满前，不得为将房产 转卖于他人等 违法处分之行为 。第 三 ，债务不 履行时，担保权人得就该房屋受偿。此处 “ 受偿 ” 明确了对清算型让与担保 的认可 ， 同时排除了直接以移转所有权抵偿债务的归属型让与担保的行为 ，避免了房产 与债务差距过大的情况出现。第四 ， 由于其以房屋 买卖合同设置担保 ，亦符合借助买卖 合同这种形 式附条件地转移担保标的物所有权
11、之情形。综上 ， 以房屋买卖合同设置的担 保应属于买卖式担保 ，下文将在买卖式担保框架下展开研讨。 三、买卖式担保旳效力 （ 一 ） 买卖式担保并不违反流押或流质条款 如前文流质无效说所述 ，房屋买卖合同本质上系借款人与出借人在债务履行期届满 前 ，变相预定将担保财产归出借人所有，符合流质契约的要件，应属无效合同。？笔者 不能赞同此种观点。按让与担保就标的物受偿方法区分 ，应分为流质型让与担保与清算 型让与担保。 正如前文概念部分所述 ，我国对让与担保的概念界定应采用清算型让与担 保的处理方法 。在这种情况下，担保权人无论是在借款发生时获得 担保房产所有权还是 在债务无法清偿时对房屋主张权利
12、，都负有对房屋估价或变卖的义务，即以标的物抵偿 或以其价金受偿 ，就超过标的物价值部分有返还的义务。 因此 ，让与担保并不违反流质 或流押条款的规定 ，从这个层面上看应属有效。 （ 二 ） 买卖式担保不是通谋的虚伪意思表示 如前文通谋虚伪意思表示说所述 ，买卖式担保系 名为买卖，实为借贷， 系通过事前 如王泽鉴认为其是指以担保债权为目的 ，而依信托约款，将标的物的所有权让与债权人， 而于债务履行时返还于债务人， 如不履行时 ，则就该标的物受偿。参见王泽鉴： 动产担保交易法 三十年 ，载王泽鉴： 王泽鉴法学全集 （第 8卷） ， 中国政法大学出版社 20 03 年版 ，第 334页。 再如谢在全
13、认为其是指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移 转于担保权 人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿 之非典型担保。参见谢在全 ： 民法物权论（下册），中 国政法大学出版社 2011年版 ，第 89 6页 。 夏正芳、杨晓蓉、潘军封 ： 民 间借 贷纠纷若干疑难问题研究 ，载 民事审判 指导与参 考 2013年第4期 。 第二编民商事去律适用 01 通谋的虚伪意思表示以合法形式掩盖非法目的 ，应确认买卖无效。此观点在德囯普通法 时代与日本明冶末年、大正初年出现 ，其后即未见据此认为无效者 。？比较而言 ，通谋 虚 伪意思表示中 ，
14、 双方当事人故意为不符合真意的表示 ，欠缺 效果意思 。而在让与担保 中 ，按当事人就让与担保的约定看，其出于真正的效果意思而为表示之行为， 即其让与 标的物所有权作为担保的意思为真 ，其也实行了转 移所有权的行为，并非以合法形式掩 盖非法目的 。外囯学说与实务上已再无此项见解出现，我囯亦不应采纳。 （ 三 ） 买卖式担保不违反物权法定原则 对于让与担保是否违反物权法定原则 ，？学界 一直有 不同意见。有学者主张，让与 担保制度是物权法中未规定的新的担保物权 ，是对物权法定主义的违反，是无效的 ；而 部分学者认为 ，让与担保制度是习 掼法上所存在的特殊的担保物权，从物权法定的合目 的性角度讲 ，该行为有效。笔者亦认为让与担保并不违反物权法定原则。 第 一 ，从物权法定原则本身来看，其立足点在于确保以自由所有权为基础所建立起 的物权体系的稳定和防止封建时代旧物权的复苏 ， 以及便于物权的公示和交易的安全。 但其也存在固有的缺陷，在物权法定原则下，法律所提供的物权种类和内容是固定的， 而随着社会的发展 ，难免形成与社会的脱节 。因此 ，物
