劳动合同解除和终止法律依据

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1、劳 动 合 同 的 解 除 和 终 止 的 法 律 依 据 由 于 中 小 企 业 员 工 流 动 频 繁 、 用 工 管 理 缺 乏 规 范 ， 使 企 业 在 劳 动 法 律 风 险 管 理 方 面 埋 下 了 隐 患 。 本 文 不 惴 浅 陋 ， 拟 就 用 人 单 位 解 除 和 终 止 劳 动 合 同 的 相 关 法 律 问 题 予 以 粗 浅 讨 论 。 劳 动 合 同 的 解 除 与 终 止 都 会 使 劳 动 合 同 约 定 的 权 利 义 务 归 于 消 灭 。 劳 动 合 同 可 由 双 方 协 商 解 除 或 者 由 劳 动 关 系 中 的 一 方 依 法 单 方 解

2、除 。 但 依 据 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 合 同 法 实 施 条 例 第 13 条 之 规 定 ， 劳 动 合 同 的 终 止 必 须 法 定 ， 不 能 由 双 方 当 事 人 约 定 终 止 的 事 由 。 一 、 劳 动 合 同 的 解 除 主 体主 体 行 为行 为 补 偿补 偿 与 否与 否 法 律 风 险法 律 风 险 法 律 依 据法 律 依 据 程程 序序 要要 求求 备备 注注 双双 方方 协 议 解 除 （ 用 人 单用 人 单 位 提 出位 提 出 ） 是是 解 除 协 议 是 否 完 备 第 36 条 第 46.2 条 由 用 人 单 位 向 劳 动 者

3、首 先 提 出 解 除 劳 动 关 系 的 动 议 劳 动 合 同 解 除 协 议 中 可 协 商 解 决 加 班 、 带 薪 年 休 假 、 社 保 等 其 它 劳 动 争 议 。 协 议 解 除 （ 劳 动 者劳 动 者 提 出提 出 ） 否否 能 够 证 明 是 由 劳 动 者 提 出 第 36 条 由 劳 动 者 向 用 人 单 位 首 先 提 出 解 除 劳 动 关 系 的 动 议 劳劳 动动 者者 劳 动 者 单单 方 解 除方 解 除 （ 辞 职辞 职 权权 ） 否否 用 人 单 位用 人 单 位 负 举 证 责负 举 证 责 任任 第 31 条 劳 动 者 解 除 劳 动 合

4、同 ， 应 当 提 前 三 十 日 以 书 面 形 式 通 知 用 人 单 位 。 劳 动 者 只 要 依 法 行 使 ， 就 能 解 除 劳 动 合 同 。 不 以 用 人 单 位 同 意 为 前 提 。 劳 动 者 单 方 解 除 （ 试 用 期试 用 期 内内 ） 否否 用 人 单 位用 人 单 位 负 举 证 责负 举 证 责 任任 第 37 条 劳 动 者 在 试 用 期 内 提 前 三 日 通 知 用 人 单 位 ， 可 以 解 除 劳 动 合 同 。 劳 动 者 无 需 书 面 通 知 劳 动 者 单 方 解 除 （ 劳 动 者 是是 用 人 单 位 证 明 自 己 无 过 错

5、第 38 条 劳 动 者 可 以 立 即 解 除 劳 动 合 同 ， 不 需 事 先 告 知 用 人 单 位 被 迫 解 除 ） 用用 人人 单单 位位 用 人 单 位 单 方 解 除 （ 劳 动 者劳 动 者 有 过 失有 过 失 ） 否否 用 人 单 位 证 明 劳 动 者 有 过 错 第 39 条 不 需 要 提 前 30 日 通 知 ， 或 者 额 外 支 付 一 个 月 的 工 资 用 人 单 位 应 当 事 先 将 理 由 通 知 工 会 。 用 人 单 位 违 反 规 定 约 定 的 ，工 会 有 权 要 求 用 人 单 位 纠 正 。 用 人 单 位 应 当 研 究 工 会 的

6、 意 见 ，并 将 处 理 结 果 书 面 通 知 工 会 。 用 人 单 位 单 方 解 除 （ 劳 动 者劳 动 者 无 过 失无 过 失 ） 是是 用 人 单 位 负 举 证 责 任 第 40 条 提 前 30 日 书 面 通 知 ， 或 者 额 外 支 付 劳 动 者 一 个 月 工 资 后 ， 可 以 解 除 劳 动 合 同 。 用 人 单 位 单 方 解 除 （ 经 济经 济 性 裁 员性 裁 员 ） 是 用 人 单 位 负 举 证 责 任 第 41 条 裁 减 人 员 二 十 人 以 上 或 者 裁 减 不 足 二 十 人 但 占 企 业 职 工 总 数 百 分 之 十 以 上

7、的 ， 要 向 劳 动 部 门 报 告 ， 而 非 其 审 批 。 裁 减 人 员 时 ， 应 当 留 用 下 列 人 员 ： 与 本 单 位 签 订 较 长 时 间 固 定 期 限 劳 动 合 同 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 家 庭 无 其 他 就 业 人 员 ， 又 需 要 抚 养 的 老 人 或 未 成 年 人 二 、 劳 动 合 同 的 终 止 类类 型型 补 偿补 偿 与 否与 否 法 律 依 据法 律 依 据 法法 律律 备备 注注 用 人 单 位 被 吊 销 营 业 执 照 /责 令 关 闭 / 撤 销 /用 人 单 位 决 定 提 前 解 散 是 第 44 条

8、， 第 46 条 用 人 单 位 不 再 具 备 法 人 主 体 资 格 。 用 人 单 位 依 法 宣 告 破 产 是 固固 定定 期期 限限 劳劳 动动 合合 同同 期期 满满 终终 止止 劳 动 者 同 意 以 相 同 或 提 高 劳 动 条 件 续 约 的 ， 用 人 单 位 拒 绝 的 是 第 46.5 条 固 定 期 限 劳 动 合 同 终 止 后 ， 用 人 单 位 负 有 续 订 通 知 义 务 。 用 人 单 位 没 有 履 行 通 知 义 务 或 拒 绝 续 约 的 ， 应 当 支 付 经 济 补 偿 金 。 （ 详 见 拙 作 固 定 期 限 劳 动 合 同 到 期 后

9、， 企 业 的 续 订 通 知 义 务 ） 用 人 单 位 没 有 履 行 续 约 通 知 义 务 是 用 人 单 位 以 维 持 或 提 高 劳 动 条 件 续 约 ， 劳 动 者 不 同 意 续 约 。 否 劳 动 者 开 始 依 法 享 受 基 本 养 老 保 险 待 遇 /劳 动 者 达 到 法 定 退 休 年 龄 （ 用 人 单 位 ） 否否 第 21 条 第 46.6 条 劳 动 者 达 到 法 定 退 休 年 龄 时 还 不 能 享 受 养 老 保 险 待 遇 的 ， 用 人 单 位 也 可 以 终 止 劳 动 合 同 。 劳 动 者 死 亡 ， 被 人 民 法 院 宣 告 死

10、亡 或 者 失 踪 否 劳 动 者 丧 失 民 事 主 体 资 格 以 完 成 一 定 工 作 任 务 为 期 限 的 劳 动 合 同 期 限 届 满 终 止 是 劳 动 合 同 法 劳 动 合 同 法 实 施 条 例 第实 施 条 例 第 2222 条条 对 劳 动 合 同 法 的 修 正 。对 劳 动 合 同 法 的 修 正 。 依 据 劳 动 合 同 法 的 规依 据 劳 动 合 同 法 的 规 定 是 不 需 要 支 付 经 济 补 偿定 是 不 需 要 支 付 经 济 补 偿 金 的金 的 三 、 劳 动 合 同 解 除 与 终 止 中 的 其 它 问 题 其其 他他 情情 况况 法

11、法 律律 依依 据据 备备 注注 劳 动 合 同 不 得 解 除 的 情 形 第 42 条 （ 一 ） 从 事 接 触 职 业 病 危 害 作 业 的 劳 动 者 未 进 行 离 岗 前 职 业 健 康 检 查 ， 或 者 疑 似 职 业 病 病 人 在 诊 断 或 者 医 学 观 察 期 间 的 ； （ 二 ） 在 本 单 位 患 职 业 病 或 者 因 工 负 伤 并 被 确 认 丧 失 或 者 部 分 丧 失 劳 动 能 力 的 ； （ 三 ） 患 病 或 者 非 因 工 负 伤 ， 在 规 定 的 医 疗 期 内 的 ； （ 四 ） 女 职 工 在 孕 期 、 产 期 、 哺 乳 期

12、的 ； （ 五 ） 在 本 单 位 连 续 工 作 满 十 五 年 ， 且 距 法 定 退 休 年 龄 不 足 五 年 的 ； 用 人 单 位 不 得 依 照 本 法 第 40 条 、 第 41 条 的 规 定 解 除 劳 动 合 同 ： （ 但 是 可 以 依 据 劳 动 合 同 法 第 39 条 解 除 ） 劳 动 合 同 逾 期 终 止 的 情 形 劳 动 合 同 期 满 ， 有 劳 动 合 同 法 第 42 条 规 定 情 形 的 ， 劳 动 合 同 应 当 延 续 至 相 应 的 情 形 消 失 时 终 止 。 经 济 补 偿 计 算 基 数 中 工 资 劳 动 合 同 法 实 施

13、条 例 第第 2727 条条 劳 动 合 同 法 第 47 条 规 定 的 经 济 补 偿 的 月 工 资 按 照 劳 动 者 应 得 工 资 计 算 ， 包 括 计 时 工 资 或 者 计 件 工 资 以 及 奖 金 、 津 贴 和 补 贴 等 货 币 性 收 入 。 劳 动 者 在 劳 动 合 同 解 除 或 者 终 止 前 个 月 的 平 均 工 资 低 于 当 地 最 低 工 资 标 准 的 ， 按 照 当 地 最 低 工 资 标 准 计 算 。 劳 动 者 工 作 不 满 个 月 的 ， 按 照 实 际 工 作 的 月 数 计 算 平 均 工 资 。 计 算 经 济 补 偿 中 劳

14、动 者 工 作 年 限 经 济 补 偿 按 劳 动 者 在 本 单 位 工 作 的 年 限 ， 每 满 一 年 支 付 一 个 月 工 资 的 标 准 向 劳 动 者 支 付 。 六 个 月 以 上 不 满 一 年 的 ， 按 一 年 计 算 ； 不 满 六 个 月 的 ， 向 劳 动 者 支 付 半 个 月 工 资 的 经 济 补 偿 。 劳 动 者 月 工 资 高 于 用 人 单 位 所 在 直 辖 市 、 设 区 的 市 级 人 民 政 府 公 布 的 本 地 区 上 年 度 职 工 月 平 均 工 资 三 倍 的 ， 向 其 支 付 经 济 补 偿 的 标 准 按 职 工 月 平 均

15、工 资 三 倍 的 数 额 支 付 ， 向 其 支 付 经 济 补 偿 的 年 限 最 高 不 超 过 十 二 年 。 本 条 所 称 月 工 资 是 指 劳 动 者 在 劳 动 合 同 解 除 或 者 终 止 前 十 二 个 月 的 平 均 工 资 。 经 济 补 偿 金 和 赔 偿 金 是 否 可 以 并 存 劳 动 合 同 法 实 施 条 例 第 25 条 用 人 单 位 违 反 劳 动 合 同 法 的 规 定 解 除 或 者 终 止 劳 动 合 同 ， 依 照 劳 动 合 同 法 第 八 十 七 条 的 规 定 支 付 了 赔 偿 金 的 ， 不 再 支 付 经 济 补 偿 经 济 补

16、 偿 金 与 赔 偿 金 的 性 质 不 同 ， 不 能 并 存 经 济 补 偿经 济 补 偿 金 是金 是 否 需 纳 个 人 所 得否 需 纳 个 人 所 得 税税 个 人 因 与 用 人 单 位 解 除 劳 动 关 系 而 取 得 的 一 次 性 补 偿 收 入 （ 包 括 用 人 单 位 发 放 的 经 济 补 偿 金 、 生 活 补 助 费 和 其 他 补 助 费 用 ） ， 其 收 入 在 当 地 上 年 职 工 平 均 工 资 3 倍 数 额 以 内 的 部 分 ， 免 征 个 人 所 得 税 ； 超 过 的 部 分 按 照 国 家 税 务 总 局 关 于 个 人 因 解 除 劳 动 合 同 取 得 经 济 补 偿 金 征