格式合同理论及其适用柳甄

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1、第 12卷第 2期 2000年 6月 北 方 工 业 大 学 学 报 J. NORT H CHINAUNIV. OFTECH. Vol. 12 No. 2 Jun. 2000 格式合同的理论及其适用 柳 甄 (北方工业大学经济法研究所 , 100041,北京石景山 ) 摘 要 格式合同的产生与发展是二十世纪合同法发展的重要标志之一。本文首先阐述了 格式合同的概念与法律特征 ,简要回顾了格式合同的发展历史及其原因 ,认为格式合同是合同 自由原则发展到现代社会所呈现的一种新型状态。 本文还重点讨论了格式合同的法律控制 ,最 后分析了我国格式合同的立法现状并提出了完善立法的 3点建议。 关键词 格式

2、合同 合同自由 免责条款 分类号 D923 合同是罗马法产生以来私法领域最重要的 法律概念之一。 作为商品交换的手段与债权的 发生根据 ,合同广泛存在于商品经济社会 ,合同 形式经历了不断发展变化的过程 ,相继出现了 仪式形式、口头形式和书面形式等等。 而肇始于 垄断资本主义社会的格式合同则是传统合同形 式的重大变革 ,其对世界各国的立法影响深远 , 意义重大。 与此同时古典契约理论也发生了重 大变化 ,契约自由原则受到强烈冲击。 于是有学 者惊呼 ,与强制性规则和责任扩大化一样 ,格式 合同也成为导致契约死亡的原因之一。1可见 , 格式合同的出现及其在社会经济生活中的广泛 应用对传统合同观念

3、的冲击是十分强大的 ,因 此对格式合同进行理论研究和予以立法规制便 显得极为必要了。 本文拟结合国内外有关格式 合同的立法与实践 ,对格式合同的理论及其适 用问题进行初浅探讨。 1 格式合同的概念与法律特征 格式合同,英文称为 Standard Form Cont- ract, 法文称为 contract d adhesion 。是指由一方 当事人预先拟定的对方当事人只能概括接受或拒 绝的一种合同。格式合同是从外文翻译过来的,译 法有所不同,有的译为定式合同,有的译为附合合 同 ,也有人译之为标准合同。 虽然名称各异,但意 义有些基本相同,如格式合同与定式合同,附合合 同。而有些法律含义是有区

4、别的 ,如格式合同与标 准合同: 标准合同的一般概念中包括示范合同格 式和格式合同,示范合同格式是指供当事人在起 草合同时参考的并允许当事人对之进行修改以符 合实际需要的合同格式。笔者认为 ,标准合同的称 谓有失妥当: 其一,定式合同或格式合同均未必标 准 ,合同是否标准不应完全取决于当事人,而应取 决于法律;其二,标准合同中“标准”二字似乎表明 这种合同是公正的 ,容易使人误解。 因此,出于对 现有法律规定的考虑,取“格式合同”这一称谓更 为合适 2 格式合同作为新的合同类型 ,具备合同的 一般法律特征 ,但是 ,它毕竟与普通合同存在形 式上和性质上的差异而具有独特的法律特征 , 主要表现在

5、: 收稿日期: 1999 10 11 作者简介: 柳甄, 23岁,北方工业大学经济法研究所 ,硕士研究生 ,研究方向: 经济法。 (一 )格式合同基本条款和基本内容是由一 方当事人预先拟定的。 格式条款一般为提供商 品或服务的一方制定并提供 ,但在实践中 ,国家 为了实现干预社会经济的职能或者维护交易公 平、保护消费者利益 ,某些格式合同是由政府部 门、社会团体制定的。 但无论如何 ,格式合同的 所有对方当事人都不直接参与合同的制定。 (二 )格式合同的条款内容和形式具有完整 性和定型化的特点。 一般情况下 ,商品或服务提 供者与不特定的相对人进行同一性质的交易活 动 ,这种活动具有机械重复的

6、特性 ,因此格式合 同可以长期不变地适应而不会被改变内容。 (三 )格式合同的相对人在合同签定过程中 的附从性。 格式合同多由制定者印制成固定的 书面形式或以公示、公告、声明的方式表现出 来 ,对方当事人只能就一般交易条件概括地予 以接受或者拒绝 ,而无讨价还价的余地 ,所以在 合同关系中处于附从地位。 (四 )格式合同以书面形式为原则 ,格式合 同或格式条款多以合同文本、公告、告示、店堂 声明表现出来。 有时口头约定也可以成为格式 合同的部分 ,但这种作法较为少见。 2 格式合同产生与发展的历史概 况与原因 2. 1 格式合同产生与发展的历史概况 格式合同是近代垄断资本主义经济发展的 产物

7、,它的历史远远不如普通合同的历史那么 长久。 契约 (合同 )与契约 (合同 )观念一同经历 了氏族社会时期、习惯法时期、古代法时期、近 代法时期和现代法时期。 3无可否认 ,任何一种 契约 (合同 )和契约 (合同 )观念的产生都迎合了 这一时期经济发展的客观要求 ,古巴比伦和古 罗马契约的广泛应用是与这两个地区商品经济 之发达分不开的。当然 ,由于受一定历史时期社 会形态的特性所制约 ,在简单商品经济时期 ,极 不发达的商品生产和商品交换很难形成规模性 的交易 ,因而在交易中当事人注重的往往是订 立合同的程序而不是合同内容。即使在 19世纪 以前的自由资本主义时期 ,非垄断性经营合同 都是

8、通过具体协商达成的。人类社会进入 19世 纪以后 ,科学技术的飞速发展使保险业、铁路运 输业等行业得以迅速发展壮大 ,这些行业的特 点是内容机械重复而相对不变 ,格式合同于是 应运而生。 此后越来越多的行业采用了这种合 同形式。 20世纪 20年代后期各国公用事业基 本上采用了格式合同 , 40年代以后几乎所有的 商业领域盛行格式合同。 至此 ,格式合同在各国 社会经济生活中确立了不可动摇的地位。 2. 2 格式合同产生与发展的原因 历史唯物主义哲学告诉我们 ,任何新生事 物的产生与发展都有深刻的社会背景。 格式合 同也不例外。 人类历史进入 19世纪以来 ,科学 技术迅速发展 ,公用事业不断

9、出现并在社会经 济中扮演愈来愈重要的角色 ,重复的交易活动 在商品和服务提供者与顾客之间发生。 在此情 况下 ,如果他们之间对每次交易都进行协商 ,这 不仅不现实 ,也不利于交易活动的顺利进行与 完成。 格式合同则体现了近现代社会经济生活 高效低耗的特点和交易迅速的要求 ,体现了人 与自然规律高度协调的客观要求。 4因此 ,无论 法学家们对格式合同持何种态度 ,自问世以来 , 格式合同便以强大的生命力在交易领域站稳脚 跟 ,并且迅速发展 ,成为当代合同法最重要的课 题和研究对象之一。 英国学者 G. H. Teitel认为 ,格式合同的特 点之一是能够节省时间。 5对于银行、交通运 输、保险、

10、航空等行业来说 ,由于其业务是大量 的、重复的 ,而且要求迅速及时 ,如果每一合同 都要通过要约与承诺进行协商 ,那是不可能的。 格式合同的另一个好处是有利于事先分配合同 风险 , 6而且还可以促进企业合理经营 ,广大消 费者亦不必耗费精神就交易条件讨价还价。 企 业经营合理有助于改善商品的品质和降低价 格 ,对广大顾客来说也极为有利。 3 格式合同与合同自由原则 3. 1 问题的提出 契约自由是合同法的根本理念 ,合同的成 立必须有当事人的合意 ,合同在本质上是一种 合意。 中华人民共和国合同法第 13条规定 , 11第 2期 柳 甄: 格式合同的理论及其适用 “当事人订立合同 ,采取要约、

11、承诺方式。”通过 要约与承诺 ,合同当事人得以充分协商而达成 合意。 格式合同则与之不同 ,合同一方预先拟定 的条款具有不可协商性 ,对方当事人要么完全 接受 ,要么完全拒绝 ,无讨价还价的余地。 基于 此 ,有学者认为 ,格式合同对合同自由原则形成 极大的妨害 ,主要表现在: ( 1)由于某些公用事 业实行垄断经营 ,相对人有时缺乏选择订约伙 伴的完全自由。( 2)相对人的意思表示不是完全 自由的 ,有些情况下甚至不知道格式合同基本 内容而成立了合同。( 3)格式合同制定者一方可 能利用其经济优势制订不公正条款 ,在相对人 只能被迫接受的情况下 ,契约自由原则已难以 体现。( 4)格式合同的

12、制订者在合同条款中常常 排除法律规范的适用。 美国著名学者格兰特 吉尔莫认为格式合同是导致契约自由死亡的原 因之一。 张新宝先生也认为 ,“格式合同之兴起 与盛行 , 无疑是对意思自治 原则的一个挑 战。 ” 7关于格式合同与合同自由原则的关系 , 笔者有不同于以上学者的看法。笔者认为 ,如果 仅从传统意义上的合同自由原则考虑 ,他们的 观点或可成立 ,但是 ,社会经济的发展使合同自 由原则的内容和实质发生了重大变化。 我们必 须建立在对合同自由原则的准确认识的基础 上 ,才能正确探讨格式合同与合同自由原则的 关系。 3. 2 对合同自由原则的重新认识 古典契约理论认为 ,合同自由是天赋人权

13、学说最为重要的表现。 合同自由的内容主要包 括缔约与否的自由、选择相对人的自由、决定合 同内容的自由、选择合同方式的自由以及变更 和解除合同的自由 ,并且这些自由是绝对不受 限制的。 这就是所谓的绝对合同自由原则。 但 是 ,古典合同自由原则忽略了两点: 第一 ,具有 法律上平等地位的当事人之间经济地位的不平 等;第二 ,基于这种不平等地位 ,所谓自由缔约 的结果是不公正的。英国学者 P S 阿蒂亚在 谈到英国古典合同法的合同自由原则时指出: “古典的契约自由 概念甚至从一开始便存在 着某种严重的缺陷 ,”“古典合同法很少注意到 缔约人之间的不平等关系”。 古典的合同自由原 则在进入垄断资本主

14、义以后其缺陷充分暴露出 来。 世界各国一方面在承认当事人经济地位不 平等的基础上确立了合同自由原则 ,一方面对 合同自由原则加以限制 ,使古典合同自由原则 的缺陷得以补救 ,实现了从形式自由向实质自 由的过渡 ,形成了现代合同自由原则。 现代合同法一般认为 ,合同自由与合同正 义是合同法的基本理念 ,两者不可分割 ,独立地 考虑任何之一都可能得出片面、错误的结论。 合 同正义是为了弥补合同自由在现代市场经济中 的弊病和缺陷而作的技术性补救措施 ,是维护 社会公平的要求和体现。 如果市场交易过程体 现了合同正义 ,双方当事人的利益就可平等的 实现。 因此 ,换一种角度去看 ,合同自由本身应 该含

15、有合同正义。从以上分析可以看出 ,合同自 由原则并非必须建立在当事人经济地位平等从 而能够充分表达意愿的基础上 ,它只是实现人 们在经济交往中所追求的利益的法律保证。 合 同自由是一定历史条件下、一定社会形态中的 自由 ,不是离开具体环境的绝对自由。 “契约自 由应受限制 ,系事理之当然。 无限制的自由 ,乃 契约制度的自我扬弃”。 8限制使合同自由原则 得以发展完善 ,从注重形式上的平等自由走向 实质上的平等自由 ,因而其作为合同法的基石 才愈加稳固。 3. 3 格式合同与合同自由原则的真正关系 格式合同的出现并没有完全否定合同自由 原则 ,而恰恰表明了合同自由原则适应现代社 会商品经济要求

16、而呈现出的一种新型状态 ,原 因在于: 第一、格式合同相对人在缔约中的自由没 有完全取消。虽然在多数情况下 ,相对人不享 有与格式合同拟定人协商合同内容的权利 ,但 在是否缔约以及与谁缔约等方面仍然由自己意 志决定。 而且 ,通过法律对格式合同中不公平条 款的限制 ,处于不利缔约地位的当事人已具备 一定的抗衡能力 ,改变格式合同中原由条款的 情形在实践中也并不少见。 因此 ,从本质上说 , 格式合同仍然具有协议的属性 ,是缔约双方意 思自治的结果。 第二、前文已经论述 ,合同是实现当事人利 益的手段 ,合同自由原则是当事人利益真正获 得实现的法律保证。 尽管相对人无法与格式合 12 北 方 工 业 大 学 学 报 第 12卷 同拟定人进行协商 ,在一定程度上限制了他的 自由 ,但是 ,如果格式合同的拟定人在拟定合同 时遵守了有关部门法律法规、诚实信用 ,合同内 容是公正、公平的 ,从而最终实现了合同双方的 预期利益 ,那么这种格式合同也应视为当事人 在正常情况下通过协商达成的