担保型买卖合同纠纷法理辨析与裁判对策_高治

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1、应用23.2014 065 担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策 文高 治 近年来， 在民间借贷活动中， 流行这样一种担保方式： 借贷关系的当事人或其关系人在借贷合同之外再签订一份 房屋买卖合同， 口头约定如不能按期偿还借款， 则执行房屋 买卖合同， 将房屋转让给出借方， 以房屋抵债。 对这种担保 方式， 有学者称之为 “后让与担保” 。 因实践中此类案件均 是以买卖合同纠纷作为案由立案， 故本文将这种以担保债 务清偿为目的而签订的买卖合同称作担保型买卖合同， 并以 此为题展开讨论。 因此类担保型买卖合同而引发的纠纷日 渐增多， 涉及主要争议问题是： 当事人之间法律关系的真实 性质是什么，

2、是借款关系还是买卖关系； 起担保作用的买 卖合同是否为真实意思表示， 效力如何认定； 如何把控案件 审理范围， 有关借贷的事实是否需要进行审理； 如买方（实 系出借方）要求履行买卖合同或主张赔偿违约金， 如何处 理； 如买卖合同在起诉前已经实际履行， 如何处理。 以下试 就担保型买卖合同的本质和效力进行分析， 以期还原这一 非典型担保的本来面目。 一、 担保型买卖合同的本质 （一 ）担保型买卖合同本质是清偿期前的代物清偿预约 担保型买卖合同虽然冠以买卖之名， 但买卖不过是其 借用的外衣， 揭开这层画皮， 究其实质， 是双方预先约定如 到期不能清偿债务则以物抵债， 其在民法概念体系中的定 位应是

3、代物清偿预约。 所谓代物清偿， 是指债权人受领他种给付来代替原定 给付， 从而使原有债务关系归于消灭的合同。 通俗地说， 代 物清偿就是以物抵债。 所谓代物清偿预约， 是指当事人在清偿期前预先约定， 若债务人不履行债务， 债权人或债务人得请求以特定标的物 为代物清偿， 即以特定之物抵偿债务。 其有两个特点： 第 一， 代物清偿预约成立于债务清偿期届至之前； 第二， 代物 清偿预约以债务不履行为停止条件。 可见代物清偿预约的 机能主要在于预先为债务设定担保， 与代物清偿侧重于清 偿期后的债务清理大异其趣。 担保型买卖合同符合代物清偿预约的本质特征， 因此 就是代物清偿预约。 解释意思表示， 应探

4、求当事人之真意， 而不得拘泥于所使用之词句。 按合同法第一百三十条， 买卖 合同是出卖人转移标的物所有权于买受人， 买受人支付价 款的合同。 担保型买卖合同虽然表面上是以买卖合同的面目 出现， 但当借款不能清偿而需要执行该买卖合同的时候， 买 方并不会真的向卖方支付价款， 所谓的价款不过是未能偿 还的借款及其利息而已。 而卖方转移标的物所有权的目的 并非履行买卖合同， 卖方从来也没有将标的物卖给对方的 意思， 双方的真实意思都是以物抵债。 可见， 该买卖合同实 质是不履行债务则以物抵债的预先约定， 只不过为掩人耳 目或出于其他目的而采用了买卖的形式。 “代物清偿虽有财 产权之转移， 然非对此支

5、付价金或转移其他财产， 故不得作 为买卖或互易” 。 买卖与代物清偿各有其质的规定性， 不 能相互混淆， 担保型买卖虽有买卖之外形， 但并不因此而改 变其代物清偿预约的本质。 （二）担保型买卖与让与担保之比较 担保型买卖是纯以买卖合同作为担保， 其与传统非典 型担保中的让与担保有相似之处， 但并不相同。 所谓让与担保， 是指债务人或第三人为担保债务之清 偿， 将担保物的所有权转移至担保权人， 待债务清偿后， 再 将所有权返还于债务人或第三人， 当债务不履行时， 担保权 人得就该标的物优先受偿。 例如， 甲欠乙借款债务100万 元， 为担保清偿， 甲将自己一套房屋的所有权过户至乙的名 杨立新：

6、“后让与担保： 一个正在形成的习惯法担保物权” ， 载 中国法学2013年第3期。 孙森焱： 民法债编总论 （下册） ， 法律出版社2006年版， 第853页。 史尚宽： 债法总论 ， 中国政法大学出版社2000年版， 第815页。 谢在全： 民法物权论 （下册） ， 中国政法大学出版社1999年版， 第896页。 应用23.2014 066 下 ， 届期如清偿债务， 乙应将房屋所有权过户回甲的名下 ， 如 届期不能清偿债务， 则乙可以就房屋优先受偿。 由于不动产 让与担保在办理过户登记过程中要征收高额税费， 故在我 国现实生活中， 不动产让与担保的事例并不多见。 让与担保在实务中大抵也是以买

7、卖的形式来完成， 这 使其与本文研究的担保型买卖（纯以买卖合同设定担保） 有相似之处。 担保型买卖与让与担保的相同点在于： 二者均 属于法无明文的非典型担保， 其目的都在担保主债务的履 行， 具有从属性； 二者在终极上都是寄望于以担保物的价值 受偿； 两种担保方式通常都以买卖的面貌出现， 而买卖合同 本身均非真实意思表示 （详见下述） 。 二者的区别在于： 让与担保是在设定担保时就先将担 保物的所有权转移给债权人， 待债务清偿之后， 再将担保物 所有权转移回担保人， 由于债权人在获得清偿之前已经握 有担保物的所有权， 故属于物权性质的担保； 而担保型买卖 在设定担保时只签订买卖合同（代物清偿预

8、约） ， 并不转移 担保物所有权， 是约定待债务不履行时再转移房屋所有权， 起担保作用的只是债务人或担保人将来以物抵债的承诺， 是纯以买卖合同本身的拘束力作担保， 债权人并不享有任 何物权性质的权利， 因此是人的信用担保， 并非物权性质的 担保。 由于担保型买卖是约定在不履行主债务时才转移担 保物的所有权， 杨立新教授将其称为 “后让与担保” ， 以与 传统让与担保（先让与担保） 相区别。 附带说明， 传统上还有所谓买卖式担保， 也称卖渡担 保， 是指 “以买卖形式转移权利， 而信用授予人不复留有其 所授信用返还请求之债权， 唯信用受取人得返还信用， 而收 回其标的物。 ” 买卖式担保是广义让

9、与担保的一种， 是在 设定担保之时就已经转移标的物所有权， 因此是物权性质 的担保， 与本文研究的担保型买卖（纯以买卖合同作担保） 并不相同。 二、 担保型买卖合同的效力 （一 ）作为外形的买卖合同是无效的通谋虚伪表示 担保型房屋买卖合同是名为买卖， 实为代物清偿预约， 作为外形的买卖合同属于通谋虚伪表示， 无效。 所谓通谋虚伪表示， 是指表意人与相对人相互串通作 与内心真实意思不符的虚假意思表示， 实践中主要表现为 相互串通缔结的虚假合同。 通谋虚伪的意思表示无效， 但如 果通谋虚伪表示中隐藏有其他法律行为的， 适用关于该其 他法律行为的规定。 分析担保型买卖合同是否属于通谋虚伪表示， 必须

10、区 别作为物权变动原因的买卖合同的意思与作为物权变动结 果的所有权转移的意思， 分别进行考察。 在担保型买卖合同 中， 如不存在欺诈、 胁迫、 乘人之危等因素， 则双方关于不能 清偿债务则转移房屋所有权的意思应该是真实的， 但双方关 于引起该物权变动之原因 （买卖合同） 的意思是不真实的， 引起该物权变动的真实原因是以物抵债的约定， 而非买卖合 同。 从卖方的角度看， 其真实意思是如不能按期还债， 则把 房屋 “抵给你” ， 而不是 “卖给你” ； 从买方的角度， 其并没有 支付价款的意思。 双方没有买卖的意思， 只有以物抵债的意 思。 我们不能仅仅因为所有权转移的效果意思真实， 就认为 买卖

11、合同也真实。 这就如同在名为买卖实为赠与的场合， 不 能因为所有权转移的意思真实， 就认为买卖也真实一样， 买 卖仍是通谋虚伪表示， 被隐藏的赠与才是真实行为。 对此， 还可以类比让与担保场合下的买卖合同。 让与担 保通常也是以买卖的名义来完成所有权转移。 由于让与担 保中的所有权转移是以担保为目的， 与买卖系终局性的转移 所有权有所不同， 故自其产生之初就面临是否为通谋虚伪 表示的质疑。 在德国、 日本早期的判例中， 均曾将让与担保 认定为通谋虚伪表示， 但后来的学说、 判例则认为， 让与担 保属于信托行为， 双方当事人是真的希望发生所有权转移 的法律后果， 因此不是通谋虚伪表示。 笔者发现

12、， 在关于让与担保是否属于通谋虚伪表示的 讨论中， 现有论说大多没有严格区分让与担保中所有权转 移的意思与作为其外形的买卖合同的意思， 往往是笼统地 说让与担保并非通谋虚伪表示， 仿佛让与担保中所有的意思 包括充当让与担保之外形的买卖合同的意思也是真实的。 但实际上， 让与担保中并不存在买卖的意思。 对此， 谢在全 先生指出， 就让与担保场合下的买卖合同而言， “因地政实 务上拒绝受理信托关系为原因之所有权转移登记， 致以让 与担保为原因之所有权转移， 均系以买卖为原因之方式出 现。 实则当事人间并无买卖之法效意思， 可见自登记原因之 买卖 以观， 确系双方通谋虚伪之意思表示， 唯其间隐藏 史

13、尚宽： 物权法论 ， 中国政法大学出版社2000年版， 第423页。 梁慧星： 民法总论 ， 法律出版社2001年版， 第195页。 谢在全： 民法物权论 （下册） ， 中国政法大学出版社1999年版， 第901页。 谢在全： 民法物权论 （下册） ， 中国政法大学出版社1999年版， 第902页。 应用23.2014 067 有为担保债务之清偿， 而信托的将权利转移于担保权人之 让与担保契约。 ” 同样道理， 在担保型买卖中， 作为外形的 买卖合同也属于通谋虚伪表示， 无效。 而代物清偿预约是被 隐藏的真实行为， 双方关于债务不履行时转移标的物所有 权的效果意思实际存在于代物清偿预约之中。

14、（二）作为隐藏行为的代物清偿预约因违反法律规定而 无效 代物清偿预约是担保型买卖合同的隐藏行为， 其效力 应依关于代物清偿预约的法律规定进行判断。 代物清偿预约是否有效， 学者见解不一。 孙森焱先生 认为， 代物清偿预约若约定代物清偿权在债务人一方， 即成 立任意之债， 应认有效； 反之， 若代物清偿预约约定债权 人得请求代物清偿， 则应类推适用我国台湾地区 “民法” 第 873条第2项或第893条第2项关于流担保禁止的规定， 认定 其无效（需注意的是， 台湾地区 “民法” 第873条第2项及 第893条第2项关于流担保禁止的规定已于2007年被修改。 修改后的规定为， “约定于债权已届清偿期

15、， 而未为清偿 时， 抵押物（质押物）之所有权移属于抵押权人 （质权人） 者， 非经登记， 不得对抗第三人。 ” 这说明， 我国台湾地区已 经不再禁止流担保契约） 。 持反对观点的陈自强教授认为， 无论代物清偿权在何人一方， 代物清偿预约均有拘束力， 当 发生债务不履行时， 债权人可请求他种给付， 债务人负他种 给付义务， 但应参照让与担保， 课债权人以清算义务， 即将 他种给付超过原债权额的部分退回债务人。 杨立新教授也 认为现实生活中以房屋买卖合同担保债务履行的（杨立新 教授称之为后让与担保） ， 该担保应属有效， 在债务不履行 时， 担保人应转让担保物所有权给债权人， 债权人可就担保 物

16、变价取偿或估价取偿， 但为避免担保过度， 应使债权人负 清算义务。 笔者以前也曾认为代物清偿预约有效， 但经过实务检 验及自我反思， 笔者认为自己之前的观点欠妥， 应予修正。 判断代物清偿预约的效力， 不能脱离一国的实定法规定， 更 不能脱离一国的社会实际。 在制度层面， 我国法律没有像有的国家或地区那样明 文肯定代物清偿预约。 相反， 我国物权法第一百八十六 条、 第二百一十一条明文禁止在抵押合同和质押合同中设 定流担保约款。 在债务清偿期前， 当事人关于 “届期不履行 债务， 则担保物归债权人所有” 的流担保约款系我国法律禁 止的无效约定。 而流担保约款的本质就是以债务不履行为 条件的代物清偿预约。 因此， 与其说法律禁止流担保约款， 不如直接说禁止代物清偿预约。 在此意义上， 前述孙森焱教 授关于赋予债权人代物清偿请求权之代物清偿预约无效的 观点， 应予赞同。 从现实情况看， 担保型买卖基本都是以房屋买卖的形 式来担保民间借贷， 其中绝大部分涉及高利贷。 而供担保之 房屋的价值与债权人未