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1、胃它 公法规范影响合同效力 的实质理由之判定 黄 喆王传国 摘 要根据我国合同法第 条第项 ，违反 法律 、行政法规的强制性规定的合同 法无效 。该条款的内容过于抽 象 ，需要发展出具体的裁判规则 。整体而言 ，司法实务逐渐从形 式标准转变为实质标准 ，从较宽的认定转变为较严的认定 。我国法院也发 展出了多种审查 策 略。然而 ，无论是规范重心 的认定、规范目的的探求 ，还是履行阶段的区别处理 、向公共利 益的转化判断 ，均只能适用于 有限的案型，无法作为 一 以贯之的判定标准。公法规范对于合 同效力的影响 ，只能就个案的具体情形，权 衡相冲突的法 益而为判断 。法益权衡和司法裁判 过程中的价
2、值 补 充 ，尚应遵循比例原 则 的基准 。 关键词 公法 规范 合同效力形式标准 实 质判断 法 益权衡 、 问题的提出 中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第 条 第 项规定 ： “ 有下列情形之 一 的 ？合同无效 ： （五 ）违反法 律、行政法规的强制性规定 。 ” 首先应予厘清的是 ，该条 款所指 的 “ 强制性规定 并不限于公法管制规范 ？民法内部的强行规范亦应包含其中 。 然而 ，应当 黄喆 东南大学法学院 副 教授 ？德国哥廷根大学法学博士 。王传国 东南大学法学院硕士研究生 。 德国 民法典第条规定： “ 除基于法律发生 其他效果外 违反法律上 禁止 规定 的 法律行 为无
3、效。 ”台湾 地区 “ 民 法 ” 第 条规定： “法 律行为 违反强制或禁止之规定者无效 。但其规定并不以之为无效者 不在此限 根据苏永钦教授的 见解，广义的禁止规定亦可包括强制规定 即 “ 不得不为 ” 。德国民法虽在 条文中只言 “禁 止 但 一般认为“应 为 规 定”亦 属禁止规定。但台湾地区 “民 法”既 分强制规定与 禁止规定 适用时仍应严格区分 。 一般而言 ？强制规定的 用语多 为 “ 应 ” “须”“非 不得 而禁止规定则 为 “ 不得 ” 。实质上 则尚应审究立法目的为使某种行为发 生（强制），或不发生（禁止）（参 见苏永钦：私法自治中的经济理性 ？中 国人民大学出版社 年
4、版 ，第 页）。由此可见 强制规定 与禁止规定亦非绝对 地泾 渭 分明 特别是在合同法及其司法解释仅规定 “强制性规 定 ”的情形下 过于强调二者 的区别 ？无疑会造成解释 上 的漏 洞致使禁止规 定立法目的之不达。因此 我国学者在解释合同法 第 条时 ， 一般并不 区分强制规定 和禁止规定 ，本 文持 相同见解 亦认为合同法第 条所指的 “ 强制性规定 ”应当包括台 湾地区“ 民法 ”第 条规定 的 “强制 或禁止之规定 ” 。 对这 一问题存在不同见解 梅迪库斯即主张 ： “ （德国民法典）第 条的真正意 义，看来是针对不属于民法领 域的 、并且仅仅规定了民 法以外的制裁措施的法律禁令。
5、” （参见德迪特尔 ？ 梅迪库斯著 邵 建东 等 译：德国民 法总 论 ，法律出版社年版？第 页 ）笔者认为，梅迪库斯的观点过于 限缩了禁止性规定 的范围其将民法内部的 法律 禁令排除在外并无充分的理由。 承认的是 ，该条款所提供的使公法规范进人私法领域的管道，其技术功能远远超越了对于民 法内部强行规范的引致。这是因为 ，强制规范存在两种类型 ：其 一 ，界定私法上形成及处分 权利义务界限的规范 ，权能规范 ” ；其二，强制或禁止 一定行为 的规范，即 “ 行为规范 ” 。权 能规范和行为规范的表达均可以是 “ 得、不得 ” ，但是权能规范之 “ 不得 ”仅是 不赋予法律效 力 ，精确地说应该
6、只是法律上的 “不 能 ”或“无权” 。权能规范之违反 ，只有 “ 效力 ” （是否不生 效力、无效或得撤销 ）上的问题，往往还有补正之机会 。此类处分界限的规范多见于民事法 本身 ，民法中几无真正的禁止规范 。正是因为 “ 民法中几无真正的禁止规范 ” ，故而合 同法第 条第 项所引致的条款多属公法管制规范 。基于此，检讨公法规范对于合同效 力的影响限度、对于合同法第 条第 项的准确适用具有重大实益 。 依拉伦茨的见解，德国民法典第 条 “ 事实上没有说明什么 ” ，而只是说明了 ，如果违 反禁止规定的行为属于禁止条款规定的意义和目的所要求的 ，则 违反禁止规定的行为完全无 效。但该条款并没
7、有具体规定 ，什么情况属于完全无效。如果认为任何违反法律禁止规定的 行为都自动地成为完全无效的行为 ，就完全错了， （ 质言之 ，转介条款并没有独立的规范 也 内涵 ，只是单纯地引致到某 一具体规范 ，由法官探求禁止规范的意义和目的 ，进而决定是否承 认法律行为的效力。那么 ， 一个很 自然的疑问是：既然转介条款本身并未提供明确的技术操作 或解释规则 ，公法规范究竟通过何种 “实质性 的联结 ”进 人私法领域 ，进而影响契约效力？ 笔者认为 ，必须回归最原始的思索方法，从契约法的规范框架中探求此 一 实质性的考 量 。 “ 违犯公法上的命令或禁止的结果 ，须受公法上的制裁。但私法上的效果 ，并
8、不与之直 接发生关系 ，私法上的效果如何，是应当从私法上的见地去观察的。 ” （ 这 一见 解极具启 发性。史尚宽先生认为 ： “强 行法得为效力规定与取缔规定 ，前者着重违反行为之法律行为 价值 ，以否认其法律效力为目 的 ；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目 的 。 ”此 即 “ 从私法上的见地 ”进 行观察而作出的区分。然而 ，此种区分似嫌抽象 ，缺乏 实质性内容 ，实践中亦难以操作。苏永钦教授指出，把禁止规定区分为取缔规定与效力规 定 ，而仅于后者违反 时发生无效的后果，实际上是以 问答问 。禁止规范何时仅以禁遏其行为 为已足 ，何时需再否定其私法效力，仍乏可操作的标准
9、（ ） 但笔者认为 ，效力规定 与取缔 规定作为 一种概念工具 ，对于该问题的厘清仍有其指引功能，断然否认其价值，似有失公允 。 基于此，本文在整体上仍依循效力规定与取缔规定的逻辑进路，并结合司法实践中的具体案 型，着力描述效力规定的内涵所指与范围边界 。 二、强制规定的规范位阶厘定 针对合同法第 条第 项，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干 问题的解释（ 一 ）第条作出了更为明确的规定 ： “ 合同法实施以后 ，人民法院确认合同无 效 ，应当以全国人大及其常委会制定 的法律和国务院制定的行政法规为依据 ，不得以地方性 法规、行政规章为依据。 ”基于此 ，将能够影响合同效力的强制性规
10、定限定于法律 、行政法规 层面 ，并无疑问 。从法理视角而言 ，这 一规定 与法律保留原理亦深为 契合。 中华人民共和 国立法法（以下简称立法法 ）第条规定 ： “下列 事项只能制定法律： （八）民事基本制 度； （十 一 ）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项 。 ”第 九条规 定 ： “本法 第八条规定的事项尚未制定法律的 ，全国人民代表大会及其常务委 员会有权作出 决定 ，授权国务院根据实际需要 ，对其中的部分事项先制定行政法规 ，但是有关犯罪和刑罚 、 对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。 ” 合同 法作为最能体现私法自治精神的规则
11、体系，自然属于民事基本制度的范畴，根据立法法 的上述规定 ，只有法律 、行政法规方有权限对合同关系进行规范。因此，应当认为 ，合同法 第 条第 项的规定具有实质上的合理性。 值得关注的是 ，司法实践中出现了突破强制性规定位阶限制的倾向 。最高人民法院在 “ 中国银河证券有限责任公司海口龙华路证券营业部诉湖北武汉证券有限责任公司娇口营 业部返还不当得利纠纷案 ”判 决中明确指出 ：海口营业部与武汉营业部签订的三份有价证 券回购交易成交合同 ，虽约定了 回购时间 、金额等内容 ，并已在武汉证券交易中心成交，但 由 于其违反了中国人民银行信贷资金管理暂行办法中关于证券交易必须有足额的实物券 的规定
12、，故原审据此认定该证券交易回购合同无效是正确的 。 ？ 在 “ 锡荣贸易地产 有限公 司 、昆明华荣房地产有限公司特别清算委员会与四川省烟草公司射洪县公司借款合同还款 後纠 纷案 ”判决 中 ，最高人民法院亦维持了 一审法院的认定 ，卩 ： 年 月日中国人民银 行发布的贷款通则第七十三条规定 ：行政部门 、企事业单位 、股份合作经济组织 、供销合作 社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的 ，企业之间擅 自办理借贷或变相借贷的 ， 由中国人民银行予以罚款并予以取缔。且本案中 ，原告射洪烟草公司作为全民所有制企业， 而被告锡荣公司在签订合同时作为境外企业 ，双方签订借贷合同，也违反我国的外汇
13、管理法 规 。 因此，双方签订的借贷协议应为无效。？ 在以上两份判决中 ，影响合同效力的强制性规定已不限于法律、行政法规层面 ， 一 则是 中国人民银行制定的信贷资金管理暂行办法 ， 一则是中国人民银行制定的 贷款通则，二 者均属于部门规章的范畴。但是 ，正如判决所显示的，最高人民法院非常明确地将合同的效 ：力系于部门规章的强制性规定，并以违反规章的强制性规定否定了合同 的效力 。我 们 应当 如何理解司法实务上所持的这 一态度 ？对此，有观点提出： “ 如果地方性法规和规章的制定 ， 旨在保护国家和社会公共利益 ，而违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益，可 以以损害国家和社会公共利
14、益为由依据合同法有关规定 确认合同无效。 ”？但 是 ，通过检讨 有学者对此提出了质疑： “ 如果 一项行 为既为法律所禁止 ，同时却又可以成为合同约 定的要求，那么这就使法律 制度变得自相矛盾 令人难以承受 。 ” 参见德迪特尔 ？ 梅迪库斯著 邵建东？等译 ：德国 民法总 论 ，法律出版社年 ：版，第 页 。苏永钦教授亦指出 ： “ 民法所规范的人们市场行为 ，虽是特定人之 间 的权利义务无涉人 民 与国家之间的 权利 义务，但如果人民之间创设的权利 义 务或权利 的行使，抵触了 国家基于特定政策考量所作的经济立法或宏观调控 却只依相关公法发生诸如罚锾 、吊销执照之类的效果？民事关系完全不受影响，甚至还可以请民事 法院强制执行违法行 为所生的权利，当然不利于政策的贯彻？对国家法制更有左手打右手的矛盾。 ” 参见苏永钦 ：民事立法与公私法的接轨 北京大学出版社年版，第 页。对于 上述诘难尽管可以从公法、私法二分论的角度予以 一定程度的 回应 但是 笔者不得不承认 ？苏永钦教授所描述的 “左手打右手”的 矛盾情形是无法从根本 上予以清除的。 参见最高人民法院（）经终字第 号民事判决书。 参见最高人民法院（ ）民四终字第号民事判决书。 王利明：关于无效合同确认的若干 问题，载法制 与社会发展 年第 期
