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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果预约合同的法理及其应用在现实生活中，我们经常看到这样的情况：某甲预购置一套商品房，与开发商订立房屋买卖合同，根据商品房销售管理办法的规定，房屋的“交付使用条件及日期”是商品房买卖合同的主要内容，但欲购房屋尚在建，交付使用的时间难以确定，因此房屋买卖合同无法订立，而此时甲往往会因为担心商品房价格居高不下且行情日涨，而愿意与开发商签订认购书来固定交易机会，待条件成熟再签本约约定房屋交付内容。学理上，把这种认购书看作是一种预约合同。在交易中，缔约当事人在直接订立本合同
2、的条件尚未成熟的情况下，可以采取先行订立预约合同的办法，来保障预约债权人嗣后订立本合同的权利。预约合同因其保障交易安全的功能，目前已广泛应用于民间借贷、房屋买卖租赁、车辆购买等领域。另外，我国现行的民事立法上，对于预约合同尚无明确的规定，当事人常因合同的成立、效力、违约责任等问题而发生法律纠纷。为此，本文将就中的若干法律问题进行探讨，以期抛砖引玉。一、预约合同的基本理论(一)预约合同的涵义谈到预约，人们很容易想到婚约，婚约是指男女双方以结婚为目的而作出的事先约定，早期的婚约是具有很强的法律约束力的。公元前1700多年的汉谟拉比王法典中就有对婚约的规定，该法典第128条规定，“倘自由民取妻而未订
3、契约，则此妇非其妻”。广义合同论者认为，婚约是具有约束力的身份合同，是身份预约合同的雏形。 究竟什么是预约，预约的涵义为何，各国并无定论。一些国家的法律对预约合同进行了抽象性的规定。如墨西哥民法典称预约为“用合同方式承担于将来订立一个合同的义务”，“缔结合同的允诺或者其他预备协议，可以是单方的或双方的”；秘鲁民法典称预约为“通过将行订立合同的协议，当事人使自己承担在将来订立一个确定性合同的义务回。”在我国，虽然法律上没有对预约合同进行定义，但相关的研究已比较成熟。我国学者认为，预约是与本约相对立而言，“当事人双方约定负有将来缔结契约的义务”的契约，或者谓“当事人一方或双方约定将来订立具有特定内
4、容之契约”的契约。目前，学理上一般将预约定义为，“约定将来订立一定契约之契约”。根据布莱克法律词典的解释，“预约是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”(二)预约合同的特征从这些解释中，可以发现，预约合同本身就是一种契约，它的标的是订立契约的行为目的是确保将来与相对人订立特定的合同。具体而言，预约具有以下特征：第一，预约合同是诺成合同。首先，预约的本质是合同，是双方当事人在意思表示真实一致的基础上，对即将签定的本约内容进行明确约定的的结果，符合合同构成的一切基本特征。其次，预约因当事人有效的初步磋商行为而产生，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作
5、用，具有极强的诺成性，同时其诺成性，对于强制执行因为信赖允诺或协议、道德义务、法律特别规定所产生的债之关系，具有更重要的意义。第二，预约合同签订于本合同的磋商阶段。预约是为缔结本约而达成的合意，是谈判期间对未来事项的预先规划。只能发生在本约的缔结过程中，本约已经达成自然没有缔结预约的必要。尽管如此，预约却不属于本约缔结过程的一部分，预约的标的是将本约的部分先契约义务用合同的形式固定下来，即使其并未涉及本约的实质内容，也可以认定为预约。第三，预约的标的物是一种行为，即以订立本约为标的的行为。预约总是期待着最后确定合同，就其标的而言，预约的宗旨在于行为的给付与注意，并且该行为必定是作为，即当事人要
6、承担在将来订立本约的作为义务。第四，预约合同具有一定的法律效力。预约为当事人协商约定将来订立本约的契约，是法律对当事人之间设定的将来订立契约的合意认定，具有一定的强制力和法律约束力，违反预约中约定的缔结本约或就本约进行磋商的义务将承担违约责任。(三)预约合同的价值基础1诚实信用。诚信原则是“要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。”在预约阶段，诚实信用原则表现为公平交易的义务，当事人应尽最大努力善意谈判，全心全意为订立本约及将来履行本约而努力，否则将受到法律的制裁。2信赖保护。在合同订立的过程中，当事人双方往往先通过磋商达成初步协议(预约)，产生彼
7、此间的信赖。基于此种信赖，当事人将为订立本约开始各种准备工作，甚至放弃寻找其他商机的机会，然而事情并不是一帆风顺的，一旦对方当事人违反了预约，没有履行订立本约的义务，那么当事人的各种准备工作就会落空，其合法权益也必将受到损害。保护先契约阶段的允诺信赖，充分保护当事人订立本约的权利，是对预约合同的合理规制。3情势变更。在现实缔约中，由于客观、法律条件的限制，谈判过程中的情势是复杂多变的。在有些情况下，当事人意欲成立本约，但又不能立即明确本约所能成立的各项主要条款，因此只能通过谈判规定了部分条款，约定在将来某一时间在这些已约定条款基础上达成本约；再如，法律规定某些合同为实践合同，单有双方当事人的合
8、意还不能成立合同，尚需交付标的物完成其它给付才能成立该合同等等。此时，当事人意欲订立合同而又客观不能，那么签订预约便成为其最好的选择。二、预约合同的比较法考察(一)大陆法系的预约合同制度大陆法系对预约合同的研究与要物契约有着密切的联系，主要是对罗马法的延伸。1804年法国民法典首次明确规定了预约合同，该法典第1589条规定，“双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖预约即转化为买卖。”之后还认可了当事人可以通过定金担保的形式解除预约的情形。一百年后的德国民法典第610条规定，“合同另一方的财产状况明显受损害而危及返还请求权的，在发生疑问时，约定贷款的人可以撤回其约定。”从中推论，该法典承认了
9、消费借贷预约。在此之后的日本民法典则吸收了法、德两国民法典的经验，既规定了买卖预约，又规定了消费借贷预约。虽然此时对预约合同的研究还只限于买卖或要物契约等个别契约的范围，没有形成明确地法律体系。但是，在此之后颁布的民法典则大都承认了预约的一般契约性质。一些国家民法典的“债编总则”中对预约合同的内容规定开创了预约规制的新天地。如秘鲁民法典、俄罗斯民法典、葡萄牙民法典、墨西哥民法典以及瑞士债务法等。我国的澳门特别行政区、台湾地区的民法典中也采取了同样的立法例，在债法编的债之通则中对预约合同作了明确规定。(二)英美法系的预约合同制度英美法起初不承认预约，其原因在于“契约之内容必须确定，契约始能成立”
10、，但在现实生活中，法律却承认意向书或备忘录的存在。随着诚信原则适用范围的不断扩大，充分考虑到商品经济发展的需要，英美国家的一些学者开始正视合同主体因特殊情况无法签订合同的情况，认可当事人对未来合同作出提前的安排，并对预约理论进行研究。美国学者方思沃斯最早阐释预约的内涵，他说：“我将使用预约一词，去指任何这样的协议：它订立于谈判期间，并期待着稍后作为谈判终极点的协议，而不论它在法律上是否强制执行。”在他看来，预约是居于最初谈判和最后协议的阶段性中途小站，是谈判当事人不希望迅速达成最后协议时自由分配其谈判风险的工具。而在英国，1893年出台的货物买卖法案第一次区别了买卖和买卖预约的概念，法案中的预
11、约指的是期货交易，与大陆法所称的预约含义有所不同，但其所称的“订约前之商议”以及“缔约合同”，则包含了一些真正的预约。随着对预约合同研究的不断深入，美国学者将预约合同进行了分类：一是带未决条款的预约。二是将行谈判的预约。至此，英美法上的“预约合同”体系基本形成。三、预约合同的成立与效力(一)预约合同的成立预约作为合同的一种，其成立自应遵循合同成立的一般要件，但作为一种特殊的合同形式，预约合同的成立要件具有一定的特殊性。从形式上来看，1预约当事人与本约当事人应当一致，且具有相应的行为能力；2预约订立在本约的谈判过程中。从实质上来看，(1)预约合同当事人要有订立预约的合意；(2)预约的标的是当事人
12、为将来订立本约而进行谈判的行为；(3)预约合同的内容要确定、可能，且不违反法律规定和社会公共利益的。其中值得注意的是，预约合同的订立必须做到概念明确，内容确定。因为从预约的目的出发，预约应具备两个构成要素：一是嗣后订立本约的明确意思表示：二是构成本约的主要条款。合同的主要条款是足以使合同成立的条款，不同类型的合同其主要条款也不同。如果预先约定的内容模糊，则很难为本约的订立提供依据，也就不能称之为预约。至于预约合同的成立形式，笔者认为应当采取书面形式，以书面文字等有形地表现合同的内容。预约作为约定将来订立一定契约之契约，本身就具有很大的不确定性，在履约谈判的过程中容易发生纠纷，采取书面形式使对预
13、约口头上的变更或终止归于无效，强化责任分野，在一定程度上可以有效地防止纠纷的发生。此外，书面与信赖，相互作用，彼此增援，有利于明确当事人之间的权利义务，有效地维护合同效力。(二)预约合同的效力预约合同的效力因其标的的特殊性而产生较大争议，目前，理论上主要有“必须磋商说”和“必须缔约说”两种观点。“必须磋商说”认为，当事人之间一旦缔结预约，双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务，依照此说，只要当事人为缔结本约进行磋商就履行了预约的义务。而“必须缔约说”则主张，在预约合同中，当事人仅仅负有在未来某个时候为达成本约合同而进行磋商的义务是不够的，还必须达成本约合同，否则预约合同毫无意义。不
14、同的观点学说反映不同的法律政策倾向，体现出不同的法律价值观念。“必须磋商说”强调磋商谈判的过程，侧重于保护买方的利益，买方只需与预约相对人进行善意的谈判就是履约的表现，即使最终未能达成本约也无需承担法律责任。然而这样往往会使买方因具有过多的主动权而盲目地签订预约，以至某些磋商仅是流于形式，影响交易秩序的稳定。与之相比，“必须缔约说”在照顾合同双方利益方面具有一定的进步性。“必须缔约说”注重磋商谈判的结果，它可以有效地起到了固定双方交易机会的作用，买方不必担心卖方见异思迁，卖方也无需担心买方“货比三家”，因为它能使当事人在对方违约失信时得到赔偿损失的法律救济。但是，“必须缔约说”的采纳还存在这样
15、一个问题：预约只是本约缔结过程的一个阶段，二者中间往往间隔了一定的时间段，若这段时间缔结合同的某些条件发生了变化，仍要当事人按照预约的约定订立本约，可能会导致不公平的出现，有违合同法中的意思自治原则。笔者认为，预约的内容决定预约的效力，对预约的效力不能一概而论，应该考察预约条款的详尽程度做出不同的规定。现实生活中，预约的形态多种多样。有的预约条款非常详尽，将未来本约应该规定的内容统统包括进去，有的预约则非常简略，仅仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定。因此，预约的效力是采“必须磋商说”还是“必须缔约说”有其客观基础，并非人们主观想象所能解决。在条款简陋的预约中，双方当事人仅仅表达了希望进一步磋商的意向，只要能约束对方当事人来与自己进行磋商就符合其订立预约的目的，因而，采“必须磋商说”就比较合理。况且，预约条款的简陋在客观上也不足以使双方直接订立本约，磋商是必不可少的环节。而条款完备的预约就具备了直接缔结本约的条件，可采用“必须缔约说”，以充分保护当事人的合法权益。四、预约合同的违约责任(一)违反预约的责任：对缔约过失责任的完善我国合同法明确规定了缔约过失责任，缔约过失责任产生于合同订立的过程中，其所违背的是一种“先合同义务”。相对于缔约过失责任，违
