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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果过错的研究随着社会的文明与进步，过错责任逐渐发展成为现代侵权法的主要归责原则，同时也面临巨大的挑战.与之相适应，过错也成为侵权法领域的中心概念，引起学术界的关注与争鸣。有关过错的理论不胜枚举，其中也不乏真知灼见，但事实上，对于很多法律研习者以及我这样法学领域的初涉者而言，过错究竟是什么，侵权法中的过错究竟是一个什么层面上的概念仍然是一个问题。下文仅就个人的思考谈一点看法。现在关于过错的通说大体有三种：主观过错说、客观过错说、主客观混合过错说。其一、主观过错说，此
2、学说建立在个人意志自由的基础上，认为过错就是行为人在心理上本应注意而不注意，以致于应受非难的一种心理状态。其二、客观过错说，是以某种行为标准来判定行为人有无过错。该学说的主张者认为，过错并非在于行为人的主观心理态度是否具备应受非难性，而在于其行为具有应受非难性。行为人的行为若不符合某种行为标准即为过错，从而得出“过错是一个社会的概念”。1其三、主客观混合说，这种学说认为，“过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意或过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律的、道德的行为表现出来的主观状态。”2综观上述三种学说，主客观混合说的最终的落脚点是一种心
3、理状态，显然在本质上是认同过错的主观性的。那么关于过错认识上的争论主要存在于主观过错说与客观过错说之间。我认为这两种学说根本不在一个层面上，一个是形而上的，一个形而下的，本无争论之必要。主观过错说接示了过错的本质，是在法律精神、法律原则层面上的讨论，不具有实务中的操作性。客观过错说是在这种精神这种原则外化为法律的具体制度时，为判断何为过错提供了一种标准，具有实务中的可操作性。所以说客观过错这种提法，我认为是值得商榷的，所谓的客观过错事实上只是将判断过错的标准客观化。我认为过错在本质上是一种心理状态，是主观的。有学者试图以过错的主要形式-过失的非心理性来否认过错的心理性。客观过错的主张者认为，那
4、种称为过错的心理状态不能被他人所察觉，亦不能为自身所感受，特别是在过失的情形下，行为人的内心其实一片空白，所以得出结论，过失基本上是一种法律的评价，即对主体是否遵守与其行为相关的注意义务的判断。事实上过失具有心理性，为了说明这一点，我们应了解一下奥地利著名精神分析学者弗洛依德在精神分析的基础上创立的“过失心理学理论”。弗氏过失心理学的一个核心概念是“潜意识”。潜意识指被压抑的本能冲动以及替代物。潜意识是主体对客体一种不知不觉的认识功能。弗洛依德认为，潜意识的主要特点是非理性、冲动性、无道德性、反社会性、非逻辑性、非时间性、不可知性、非语言性。潜意识并不是人们对客观对象根本没有一点认识的反映，而
5、是对某种对象不自觉地，未加注意地，不由自主地，模糊不清的反映认识。一句话，潜意识是未被意识到的认识，或意识阈限下的认识。在这个意义上说，潜意识本身不等于无认识，而是认识的一种特殊形式。潜意识不仅具有不知不觉地认识功能，而且还是主体对客体一种不知不觉地内心体验的功能。潜意识是心理深层的基础和人类活动的内驱力，它决定着人的全部有意识的生活，甚至包括个人和整个民族的命运。这是精神分析的心理基石。3从潜意识的角度出发，弗氏提出“过失是有意义的”这一命题，这里所谓的意义是指心理内容，包括重要性、意向、倾向以及一系列心理过程。弗洛依德揭示了过失的心理机制，他认为，我们不但知道过失是有意义和有目的的心理现象
6、，不但知道它是两种不同意向相互牵制的结果，而且知道这些意向中若有一个想牵制另一个的到发展，其本身便不得不先受一些阻力禁止它的活动。简单地说，一个倾向必须先受牵制，然后才能牵制其他倾向。由此弗氏认为过失的心理机制由两个因素构成：倾向和倾向的冲突；有一过失被逐而产生过失以求补偿.4弗氏的观点为我们理解过失心理提供了理论依据。潜意识论说明在过失的情况下，并不意味着心理真空，仍然存在着复杂的深层的心理活动。更为重要的是，在人们的心理中意识和潜意识是并存的，潜意识涵括前意识进入意识。弗洛依德认为，前意识是指意识中可以召会回的部分，人们能够回忆起来的经过。意识则是心理的表面部分，是同外界接触直接感知到的一
7、纵即逝的心理现象。前意识是潜意识与意识之间的中介环节，潜意识很难或根本不能进入，前意识则可能进入意识，所以从潜意识到意识尽管有界限，但没有不可逾越的鸿沟。5在过失的心理中，人的行为是受意识与意志支配的，例如司机驾车，这是一种目的行为，但对于交通肇事来说，并非司机所欲，而是过失所致。在分析这种过失心理的时候，不能局限在意识这一心理表层，而应当追溯到潜意识，由此说明过失心理的存在。以上就是弗洛依德过失心理学的全部论点。这些论点是在弗氏分析舌误、手误、笔误等日常过失现象中得出的，尽管有其局限性，但无疑是对传统心理学理论的重大突破，对于我们揭示一般的过失心理具有极大的意义。所以说过失心理是不受意志和意
8、识控制的冲动定势，而非有些人认为的心理真空。我们强调过错是一种主观上应受非难的心理状态，是为了给过错在本质上有一个准确的定位，并不是排斥将判断过错的标准客观化。无庸置疑主观过错的概念，面向实践不具有可操作性。自工业革命以来，各种自动化机器推陈出新，致使人类生活形态由保守单纯只农业社会，转变为讲求速效只工商社会。科技的文明，提高了人们的物质生活条件，但科技的进步也给人类的日常生活带来了更大的危险性。仅以交通运输为例，海、陆、空交通事故发生的比率逐年提高，已是不争的事实。其他如医疗事故、生产事故，环保公害事故更是层出不穷。根据主观过错的概念是很难判定这些事故中损害责任主体的过错的，更不要说判断转承
9、责任中责任主体的主观要件了。所以说主观过错判断标准的客观化，是生产力发展的需求，是由社会生活的具体物质内容决定的，具有一定的合理性。其一，使得受害人有更多的机会获得救济，体现了侵权法的职能从制裁、威慑向补救的转化；其二，大大减轻了法官在检验过错上的负担，法官只需要凭借某种行为标准来检验行为人的外部行为，就可以对其主观上的心理状态作出评价；其三，判定标准上的客观化为解释法人过错提供了更为合理的依据。但是我们肯定过错判断标准客观化的科学性并不等于说过错在本质上是客观的。同时过错判断标准的客观化也是存在弊病的。关于这种客观化的弊病我们不妨从其产生的法哲学基础谈起。客观过错的法哲学基础是分析实证主义，
10、分析实证主义虽然产生于十九世纪初，但作为其哲学基础的分析主义哲学却早已存在，其哲学渊源可以追溯到十七、十八世纪以贝克莱为代表的英国经验主义哲学。贝克莱从“物是观念的集合”、“存在就是被感知”出发把事物的本质和现象割裂开来，否认事物本质的存在实证主义哲学完全否定了外在行为与内在意志之间的联系，不承认人们的意志对行为选择的可能性。分析实证主义的创始人奥斯丁显然受到贝克莱的影响，分析实证主义秉承了分析哲学的宗旨，认为法学研究只能及于法的现象而不能涉及法的本质，从而把法学研究限制于实 在法的范围之内，完全否定了内在意志与外在行为之间的联系，不承认人们的意志对行为选择的可能性。同时作为其学说的核心奥斯丁
11、坚持法律与道德分离。客观过错说在实证主义的基础上发展而来，所以在学说的特点上充分的体现了实证主义哲学的影响。其一，否认对行为人主观意志作出评价的可能性，认为必须根据行为人客观的外在行为来判断过错。其二，认为过错是一个社会概念而不是一种道德评价。对于其一，缺陷是显而易见的，法律的出发点是人的有意识、有意志的行为。由于人的意志是自由的，因而它具有相对的独立性，而人类具有选择自己行为的能力，因为人具有相对的意志自由，没有此种相对的意志自由，就不可能存在行为应受非难性或责任性的问题，过错成了空中楼阁。因而把意志自由视为绝对的、完全独立于外在环境和行为的东西，是唯心主义，但若否认意志对行为的决定作用也是
12、不科学的。对于其二，显然是受实证主义法哲学关于法律与道德分离学说的影响，实证主义坚持“实际是之法”与“应该是之法”的截然分开。这种学说是站不住脚的。首先，一方面法律体系的发展受到道德观念强有力的影响；另一方面法律也深刻影响了道德标准，所以许多法律规则的内容反映了道德规则或原则。其次，这种学说夸大了“法律是”和“法律应该是”间存在的巨大鸿沟，从而掩盖了二者在很多方面存在实质联系的事实。面向实践，我们会发现如果我们纯粹用客观化的方法判定某些行为符合或不符合既定的标准，是否具有过错，往往会得出背叛法律目的的结果。因为我们所描述和适用的标准往往是一种法律上的拟制人，是一种机械的标准情形。比如说按照法律
13、规则的要求，年满14岁的公民过马路时负有红灯停绿灯行的注意义务，这是以法律的形式将人的智识水平抽象为行为能力，以年龄作为客观的判断标准。但是对于一个年满14岁的来自山区的公民，他从未见过红绿灯，如果他没有遵守上述的义务是否就具有过错了呢？我们可以将产生于标准情形或确定意义以外的问题称作“暗区问题”。这个问题总是会伴随着我们的，无论是处理过马路的琐碎小事，亦或是人命关天的侵权。如果法律规则真的不存在暗区问题，那么法官的法律适用就不再是一个逻辑过程，不再是演绎推理。而客观过错说恰恰主张“法官的功能并不是判断一个人，而是保护社会不受反社会行为的侵害，所以法官没有必要作出一种道德判断”。5据此法官将成
14、为形式主义者、机械装置或自动售货机。机械呆板裁判案件的错误可能性和参照社会道德标准裁判案件的正确可能性，从实践的层面上证明了分析实证主义关于法律与道德分离学说的错误.“皮之不存，毛将焉附”过错客观说的法哲学基础有其自身极大的不完善，过错客观说也是很难让人接受的，所以我坚持认为过错从本质上说是主观的应受非难的心理状态，而客观过错说的实质意义是为主观心理状态的认定，提供了客观的判断标准，仅此而已。以上基于我个人理论掌握基础上的论述难免失之粗浅和混乱，挂一漏万，但这表达了我对当今流行的过错理论的看法，只想发出自己的声音，敬请指正。注：1国际比较法百科全书-侵权行为-概述第71页。2王利明：侵权行为法归则原则研究第214页。3车博文：西方心理学史第464页。4弗洛依德精神分析引论第45、50页。5国际比较法百科全书-侵权行为-概述第20页。 课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出结果，特别是对实验条件等要有恰当的估计。
