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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果证明责任：一个“功能”的分析关键词证明责任功能1内容提要：证明责任作为解决事实真伪不明的法律技术与方法，被称为“民事诉讼的脊梁”，但长期以来其特有的功能却未得到人们的认识和关注并进而取得独立的地位。本文通过探讨了证明责任的一系列特有的制度功能意图表明证明责任独立化的必要性和可能性，以期对我国正在进行的民事证据立法有所助益。所谓证明责任，即当事人因要件事实真伪不明依法承担的败诉风险负担。从应然或者说从现代法治的视角看，证明责任应当说与法律诉讼相伴而生或者说一直是法
2、律诉讼中的客观存在，但事实上证明责任直到晚近才被人们所真正关注与认识并逐渐取得独立的地位。证明责任作为现代民事诉讼的“脊梁”，却长期被历史的尘封从根本上说在于由于生产力、认识能力特别是政治法律制度框架等的限制其功能未得到人们的认知，或者说证明责任的裁判机制在当时并不具有“语境的合理性”。证明责任虽然已经在19世纪几乎同时得到大陆法和英美法的关注，但对于已经是20世纪后半期的我国来说证明责任仍然是一个新鲜事物，虽然八十年代以来一些学者对于证明责任极力倡导并为观念普及和制度设计作出了重大贡献，但证明责任在中国真正的独立化仍然任重道远。本文写作的目的就在于通过分析证明责任的独特功能在一定意义上论证证
3、明责任的独立化必要性和事实上的可能性。这种研究的意义在于，证明责任的独立化决不仅仅是一个概念的重新界定问题，更是一个对于民事证据制度部分重构和对某种民事诉讼理念进行审视的过程，这对目前我国正在进行的民事证据立法应当说不无意义。一、裁判功能-解决事实真伪不明的法律方法和技术证明责任作为裁判机制的必要性-事实真伪不明与法官裁判义务事实与法律是司法裁判的两大要素，对于法律问题，“法官知法”是一个基本的预设；但对于事实问题，却无法作出“法官知事实”的预设。在司法审判中，事实问题具有前提性的地位，同时也是民事诉讼中争议的双方当事人争夺的战场。双方当事人为了使法官形成有利于自己的心证竭尽全力提供有利于自己
4、的证据，而法官便在当事人所提供的证据基础上进行衡量并形成有利于某方当事人的心证，从而作出有利于此方当事人的判决。但在某些时候，由于案件的事过境迁、当事人提供的证据的证明效果旗鼓相当以及法官理性的有限性这三个因素导致法官无法就案件事实形成心证即要件事实处于真伪不明状态。而民事诉讼解决纠纷的目的、法院作为司法机构的职能以及作为现代法治国家原则之一的保障司法请求权又决定了法官无法以事实真伪不明为由拒绝作出裁判。法律诉讼要求法官必须依据得到证明的事实作出裁判，但由于自由心证用尽而事实依然真伪不明，法官无法直接作出适用或不适用某一法律规范的判决，于是寻找另外的法律解决机制成为必要。证明责任作为裁判机制的
5、可能性-针对事实问题的价值判断司法的目标是要使判决具有对于社会而言的可理解性和意义性，法律问题不是一个真与假的事实判断问题，而是一个合理与否的价值判断问题。正如诉讼法大师罗森贝克所指出的：“对事实问题真假不明并不意味着对法律问题也真假不明。”1证明责任的存在是人类在不断完善认知手段和提高工具质量仍无法发现事实的情形下所采取的一种克服有限理性的制度性保障措施，是一种无奈的法律技术或方法。正如波斯纳所指出的，法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索；但通过举证责任作为一种对所缺乏的知识的代位者，就避开了这种耻辱。2在要件事实真伪不明时依据证明责任进行裁判，实质是法律通过进行某种拟制
6、-将要件事实拟制为“真”或“假”-而裁判适用或不适应某一法律规范。或者也可以说，证明责任的本质意义，是在要件事实真伪不明状态下，为法官提供将不利益的诉讼后果判决给某一当事人承担的法律依据，从而显示在真伪不明情况下法官并不是任意的将不利后果分配给一方当事人。与历史上的神明裁判、法官任意裁判相比，证明责任的这一本质反映了现代法治国家极力强调的法的安定性、法的可预测性及司法信赖性原则3，证明责任与法治的这种天然联系可能在相当程度上解释了为什么证明责任直到近代才被人们所认识并开始取得独立的地位。证明责任作为裁判机制正当性的证成-风险分配与裁判正义证明责任作为一种为进行裁判而设置的法律装置，有一个正当性
7、的问题。证明责任作为整体的正当性容易而且已经得到证成。但证明责任在具体案件中的正当性即在具体案件中的分配的正当性却要困难得多，但同时也重要得多。因此依据证明责任进行裁判的核心问题是证明责任如何分配的问题，而分配标准又是具体分配的前提和核心，即根据什么逻辑或价值准则，法律将证明责任分配给一方而不是另一方。证明责任的分配标准是否合理直接决定着证明责任的裁判功能的发挥与否或发挥的好坏。而证明责任分配之所以能够成为一个极富争议却又使众多能人学者不断投身其中的问题，一方面在于证明责任分配作为证明责任问题的核心地位，另一方面在于证明责任分配的复杂性。证明责任分配之所以成为证明责任裁判机制的核心问题，在于这
8、种分配直接决定着证明责任的裁判功能的发挥：如果这种分配是合理的，那么根据证明责任作出的裁判就能证成其正当性和合理性，是一种合理的“拟制”；反之，根据证明责任作出的裁判就等于是法律未有充分理由的情况下剥夺了一方当事人的实体权利，而另一方当事人却获得了不当利益，这种裁判就是一种法律的“武断”。证明责任分配又是证明责任裁判机制的难点，也是引得众多能人学者投身其中的魅力所在，具体表现在三个方面：首先，证明责任分配是一个法律逻辑推理和价值排序的过程，逻辑推理与法律价值有可能出现冲突，因为推理本质而言是一个技术问题，技术与价值不是一个范畴内的问题。同时要在多种法律价值之间进行排序是一个艰难的衡平过程，因为
9、从某种意义上讲，价值既是抽象的又是具体的，它既具有高度概括和广泛适用的特征，又是一个因时因地因人而异的范畴。其次，证明责任本身的性质也导致了分配的困难。因为证明责任是当事人因要件事实真伪不明依法承担的败诉风险。风险的分配不是一个奖励或惩罚的问题，换句话说不是一个责任的承担问题。正如普维庭教授所指出的，证明责任是“对事实状况的不可解释性的风险所进行的分配”4法律是一种逻辑技术与价值伦理的结合，将损失分配给具有过错的一方或双方，无论在技术上还是在伦理上都是可行的即容易证成其正当性与合理性，与人们的一般朴素的观念也容易达成自然的直观的相符；相反，将风险分配给并无过错的任何一方无论在技术上还是在伦理上
10、都是困难的即很难证成其正当性与合理性，至少与将损失分配给具有过错的一方或双方相比要困难得多，而且与人们的一般的朴素观念也并不总能达成一种自然的直观的相符。再次，评价的前提是标准的制定，但法律关系的不同性质、当事人的实际证据能力的差异等因素决定了这种标准不可能是一个绝对单一的标准，而只能是一个多元的标准体系；但由于证明责任在具体诉讼中的适用要求具有极强的操作性，这又决定了这一多元标准体系必须有一个占主导地位的标准，没有主导的多元标准容易造成适用中的无谓的冲突有时甚至是错误，因为法官在审判中适用何种标准是一个主观心证的问题，没有主导性的标准会导致实践中的同类案件因法官的不同而出现截然相反的判决结果
11、，不仅不利于法律适用的统一，而且会损害法律和法院的权威性。但如何确定占主导地位的标准以及如何协调主导标准与标准体系内其它标准从而使其合理分工、共同发挥作用却并不是一个简单的课题。二、效益功能-成本与激励的视角现代社会对于效益的给予了广泛关注，人们几乎可以在每一个重要的问题上都进行一番“平等与效率”、“公正与效率”的辩论，法律制度更是不能例外。简单的说效益问题主要是一个成本的问题，而法律从其制定到其实施无不贯穿着成本问题。面对不断发展的和日趋复杂的社会，如何节约制度实施成本应当也确实成为我们法律视野中永恒的主题之一。制度的成本应当包括两个方面，一是制度实施所需要的人力、物力、财力等外在的成本，在
12、经济学上称为“显性成本”，二是通过合理的制度激励机制本来能够预防的支出，这相当于经济学上的“隐性成本”，是一种制度规范本身的成本。对于制度实施的“显性成本”，由于其“显性”而一直受到关注，而这种“隐性成本”由于其“隐性”的特征并未引起足够的关注。这种状况在现代法治社会正在发生改变，这种改变不仅在于由于资源的有限和人口的增长，对于损失的预防比补救更具有重要的意义，而且在于现代法律不再像专制时代的法律那样强调硬性的惩罚，而是更强调软性的激励。证明责任的效益功能不仅体现在节约“显性成本”上，更深刻的体现在对于“隐性成本”的节约上。法律指引与效益指引功能是证明责任的一个重要但却受到忽视的功能。言其重要
13、在于法律的作用不仅在于提供事后的救济和惩罚，还在于提供事前的指引和对于预防的激励。言其受到忽视在于对于证明责任的认识还有待于深入和具体，对于证明责任的认识往往局限于其裁判功能，对其它功能缺乏应有的关注，虽然证明责任的裁判功能是其首要的也是最直接的功能。证明责任的指引功能在于引导人们树立和增强证据意识和观念，从而有可能有意保留一些行为的必要证据，这样不仅使自己在未来有可能发生的诉讼中保持有利的地位，而且有利于案件事实的发现。因此这种观念与意识对于当事人、对于案件本身对于法官乃至对于法律都不无意义。这在目前的中国社会实际意义尤为重大，这种证据观念和意识的确立有利于纠正传统熟人社会那种过强的“面孔意
14、识”、“面子意识”，而树立现代抽象社会的“程式意识”、“非人格化意识”，因为前者是一种单纯的日常生活理性，它由于不稳定、不透明的特性而不能直接进入法律话语；而后者却因为其稳定的、格式化因而是透明的意义体系而进入法律话语。主体预测与效益证明责任的预测功能表现在它使人们能够在某种程度上对于自己的诉讼成败进行预测，从而决定是否进行诉讼，这在某种程度上减少了一些无谓的诉讼。证明责任的预测功能使人们能够对自己行为的后果形成合理的预期，而这种可预期性本身即意味着自由与效率。在现代法治社会，法律能够证成其正当性的其中一个标准在于其可预测性，法律的不可预测一方面意味着一些人能够以法律的名义对另一部分人进行专制
15、，另一方面意味着主体因无法作出某种合理的预期而在实质上没有充分的选择自由。在这个意义上，我们进行的普法运动的意义不仅在于提高公民法律素质和权利意识，还在于对于法律正当性的证成。证明责任倒置与效益证明责任倒置集中体现了一种高层次的效益功能-达到了公正与效率的完美结合。证明责任倒置通过某种例外的证明责任分配设置了一种激励机制，即法律将风险分配给了能以最低成本避免风险的一方。这种激励主要是一种对于损失预防的激励，正是这种激励机制激励承担证明责任的当事人尽合理的注意义务或者采取合理的预防措施以避免损失和损害的发生。这种将法律作为一种激励机制进行考虑的视角的意义不仅仅在于其思考前提的稳定性和现实性，更在
16、于它所隐含着一种深层的民法理念：虽然损害赔偿的目的在于填补受害人遭受的损害，但这种损害若能通过风险的预先合理分配而避免则应尽量避免。因为，一方面，从损失发生到受害人得到补偿要耗费大量成本，而且即使如此由于证据等其它因素也未必能完全得到补偿；另一方面，即使受害人的损失得到完全补偿也仍未达到一种理想的补偿，因为虽然通过损害赔偿能使个人的损失得到填补，但对整个社会而言，损失仍是存在的。证明责任的“两栖性”与效益证明责任是预置在实体法中实现和发挥作用于程序中的“隐形”的实体法规范，或者说证明责任具有“两栖性”，这对于实体法和程序法学者而言是一个不争的事实，对于实践中的司法者而言更是一种应当树立的观念。在司法过程中，这种两栖性尤其是强调证明责任的实体法预置性有利于促进司法的效率，因为既然证明责任是预置在实体法
