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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果论我国商事信托之制度创新(1) 关键词: 商事信托/信托法/双重所有权/绝对所有权/权利平衡机制 内容提要: 商事信托以财产的双重所有权为基础,其精髓就在于它移转并分割所有权的设计。由此,受托人与受益人分别为信托财产的管理者和收益享有者,构成了信托平衡机制的核心。但由于我国绝对所有权制度与英美法系国家信托财产权制度存在较大的冲突,以至于造成信托财产归属不明、信托财产未真正独立、受托人权力规制机制缺失以及受益人利益保障机制不健全等制度缺陷,使信托权利机制失衡,成为
2、我国商事信托发展之障碍。因此,我国在移植英美法系国家信托法律制度时必须消除现行制度之障碍,并进行制度创新,构建我国商事信托之权利平衡机制。 当前中华人民共和国信托法(以下简称信托法) 虽然已经颁布施行,但并不能完全适应我国现代商事信托发展之需要。如果要充分发挥信托在商事领域发展的多重功能,就必须引入英美法系国家的信托理念,进行相关制度的移植。英美法系国家的信托理念与我国民法制度存在较大的冲突。我们固然应当看到冲突的存在,但是更应当寻找商事信托发展之契机。有鉴于此,笔者在此对我国商事信托之制度障碍进行剖析,并对我国商事信托之制度创新提出一些设想,以求教于各位同仁。 一、商事信托之财产权基础:所有
3、权的分离信托肇始于英美法系国家,并广泛应用于商事领域。在信托关系中,信托财产的所有权发生分离:受托人对信托财产享有控制权(管理权和处分权) ,是名义上的所有权人;受益人对信托财产享有信托受益权,是实质上的所有权人。受托人和受益人以不同的方式对该项财产拥有所有权。这样,不仅受托人而且受益人也对信托财产享有物上权利,受益人可以追索违背信托所转让给任何其他人的信托财产,但没有被告知信托存在的善意有偿买受人或者通过善意受让人而取得财产的人例外。1这种“双重所有权”制度是衡平法的产物,英美法系国家的财产法同时也为其产生提供了法律基础。英国学者认为:“基于物的所有权而派生的使用权和收益权是由诸多的人分享的
4、,因而,将所有权归诸于其中的任何人都不是合适的。”2 在现代社会中,随着经济的不断发展,财产的转让已成为人们获取更多财富的手段。人们不是在财产的使用中实现其所有利益,而是在财产的频繁交易中获取利益。事实上,通过财产的使用价值和交换价值的剥离,财产所有权人利用物的交换价值,实现了物的多重利用。所有权的实质是某种财产利益,行使所有权的目的是为了获得利益。在行使所有权的过程中,不论是所有权的让渡,还是建立各种财产利用关系,或是创设一种组织,都是为了获得所有财产的价值及其增值。为此,英美法系国家构建了所谓的“双重所有权”制度,如192年的英国财产法将财产所有人对其财产的权益,按使用价值和交换价值加以分
5、解“, 区分了享有财产的收益性功能和重新取得及处分财产的管理性功能两个方面”。3 英美法系国家对财产权概念和结构的规定具有相当的灵活性。这种灵活性主要体现在将财产所有权人对其财产的不同权益进行分解,并将财产权从享有财产的收益性功能和重新取得及处分财产的管理性功能两个方面加以分割,而这样的分割源于经济生活中人们对资源有效利用的追求。英美法对财产的商业化十分偏爱,通过财产的商业化,使财产的资本价值具有了收益功能,同时又保障了对财产的管理功能。 这主要体现在信托设计中。英美法系国家的财产法对所有权的灵活规定赋予了信托以广阔的制度空间。受托人或受益人任何一方都没有享有信托财产的绝对所有权,而实际上,受
6、托人和受益人都以不同的方式对该财产拥有所有权。 英美法系国家的信托法律制度也正是以“双重所有权”制度为法律基础构建信托法的平衡机制的。虽然财产所有权人对所有物的使用价值和交换价值享有全面的支配权,但是,所有权的本质是得到收入, 4最终是为了实现稀缺资源的有效配置。在现代商事领域,人们关注的不仅仅是财产的现实支配和量的拥有,更多的是获取财富的手段或能力。财产所有权从现实支配转变为价值拥有,体现了人们对财产有效利用的更加关注,至于是否为亲自管理使用则在所不问。随着现代社会财产流转关系的极大发展,对财产的充分使用支配已非个人所能完成,财产的使用价值和交换价值发生分离,所有权内容逐步分化,所有权人对财
7、产的实际支配管理趋近于无。基于此,商事信托进一步将使用价值部分进行有效配置,将收益归属于受益人。 二、我国商事信托发展之障碍:绝对所有权制度我国民法采取的是绝对的所有权制度,而该制度与英美法系国家的信托理念和信托本质存在着根本的对立与冲突,结果导致我国信托立法存在诸多弊端,已经成为我国商事信托发展之制度障碍。 (一) 我国信托立法中信托财产所有权归属之悬置 信托财产作为信托的核心,其转让是信托的第一要素。委托人不仅需要转让财产的载体,而且还要发生物权的直接变动。信托法律制度移植到我国后,仍然在大陆法系的框架下运作,我国民法理论仍然用绝对所有权的观念审视信托之机理。由于英美法系国家信托财产权的双
8、重所有权结构与我国的所有权理念格格不入,因此导致我国信托法采取了回避信托财产权归属的立模式。信托法第条规定:“本法所称信托,是委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”依此规定,委托人在设立信托时只是将其财产权“委托给”受托人,并不是“移转给”或“处分给”受托人。因此,信托设立后信托财产的所有权归属就成了信托法律关系中悬而未决的问题。 关于我国信托法中信托财产权的权属问题,有学者在其不同文章中作了自相矛盾的解释。该学者在一篇文章中指出:“确认信托财产所有权由委托人享有”是我国信托法的创造性规定之一
9、,其创造性在于与“信托财产所有权由受托人享有”的外国信托法惯例不同,即信托法第条规定的“财产权委托”不同于“财产权移转”,前者并不能导致包括财产所有权在内的任何财产权被移转于受托人,信托设立后信托财产的所有权仍然由委托人享有。他认为,确认信托财产所有权由委托人享有是我国信托法的最大的标新立异,也是该法的最大特色。不过,他指出这一规定不能为受托人处分信托财产提供依据,就其科学性而言,不及外国信托法。5然而,他在另一篇文章中又认为:“原则上以受益人为信托财产归属权利人.信托财产归属权利人是指在信托终止时依法享有取得信托财产的权利的人”。6其既然肯定了委托人是信托财产的唯一、绝对的所有权人,那么,信
10、托终止时所有权人又由委托人变成了受益人,其转变的理论和法律基础何在? 不得而知。 源于英美法系国家的信托制度,其核心的法理构造表现为信托财产权及其独立性,即“信托一旦有效设立,信托财产即从委托人、受托人以及受益人的自有财产中分离出来,而成为一独立运作的财产”。7由此观之,信托之成立,须由委托人将信托财产转移给受托人;否则,信托无以成立,而受托人也不能取得信托财产的管理处分权,信托受托人的活动和受益人的利益皆会失去依托。然而,我国立法将信托奠定于合同基础之上,将信托界定为诺成合同而非要物合同,信托仅凭意思表示即可成立生效。信托法规定的“财产权委托”不仅在内涵上不同于“财产权转移”,而且其实施结果
11、也不能导致包括财产所有权在内的任何财产权被转移给受托人。可见,信托设立不以信托财产权的转移为要件,只需意思表示即可。这难免与信托的法理构造相悖,从而导致信托财产的权属不明。 (二) 我国信托立法中信托财产独立是否真正意义上之独立? 英美法系国家信托法律制度的核心为信托财产,其精髓在于信托财产的独立性。为了发挥信托制度的灵活性,英美法通过制度设计赋予受托人和受益人分别享有信托财产的形式上的所有权和实质上的所有权,而又保持其与信托当事人以及他们各自的债权人之间的独立性。信托财产的独立性能够派生出多样化的社会功能,从而使信托制度在财产管理、资金融通、投资理财等诸多方面具有了独特的运作空间,使信托制度
12、在商事领域得以迅猛发展。 然而,我国信托立法中并无真正意义上之“信托财产独立”。虽然信托法在继受信托制度的过程中,对信托财产独立性这一信托制度的核心和精髓给予了充分的认可和肯定,8但我国民法理论沿袭大陆法系的“物权法定”和“绝对所有权”理论,对植根于英美法中“双重所有权”制度的信托制度之吸纳并使之本土化存在重大障碍。这具体表现为以下几个方面。 首先,我国采取的“绝对所有权”制度,无法诠释体现信托本质的信托财产的双重所有权。于是,在信托立法上放弃了确定信托财产所有权归属的努力,对信托财产归属的界定采取了闪烁其词的态度,仅用了“委托给”这种令人费解的字眼, 从而造成了信托财产所有权无所依归的局面。
13、既然信托财产权的权属都不明,那么,信托财产独立于何人? 其独立性又何以保障? 法律没有给出明确之答案。由于我国信托财产之独立性未从根本上得以确立,从而为信托外之第三人通过与信托当事人之间的关联交易追索信托财产提供了契机。 其次,信托财产所有权的分离是信托财产独立之基石。在某些商事信托的运用中,特别强调信托财产所有权的分离和独立性。例如,在资产证券化特殊目的信托( Special Purpose Trust , 以下简称“SPT”)中,尤其强调发起人即委托人将资产“真实出售”给特殊目的机构(Special Purpose Vehicle) 即受托人,受益人则凭其受益权证书享有受益所有权,以实现“
14、信托财产之独立性”,从而达到“破产隔离”之目的。而如果依我国信托法对信托财产权归属的漠视态度,就极易导致SPT 设计上的模糊。由于信托法未规定财产的移转是信托成立和生效的要件,因此,信托财产的转移不是SPT 关系成立和生效的要件。在SPT中,发起人无须将资产移转于受托人,这样,资产还在发起人的资产负债表上,风险没有转移。在发起人破产时,信托财产因未独立“, 资产池”内的资产仍属于破产财产,这就无法发挥信托的“破产隔离”功能。 再次,信托财产的独立性使得信托财产免受信托当事人与信托关系之外的第三人之间债权债务关系的影响,从而使信托具有了其他财产制度所不具有的风险隔离功能,增强了信托财产的安全性。
15、为彰显信托财产的独立性,保护交易安全,英美法系国家采取了分立账户、分别管理或加以标识(earmark) 的方式,大陆法系国家则采取信托登记公示的方式。按照信托法的一般原理,信托财产登记需有明确的财产所有权人,而我国信托法对信托财产权属的悬置,使信托财产独立的制度设计难以实现。 最后,一项财产是否独立,是否信托财产,直接影响取得该财产的第三人的利益。为保护与信托财产进行交易的第三人的利益,英美法系国家建立了分别管理和标识制度,以不动产和股权信托登记公示以及衡平法的知情原则来确定第三人与受益人谁应当对信托财产享有优先权。9我国缺乏信托财产独立性的基础。在信托立法中虽强行规定信托财产应采取登记方式公示,使第三人得以知悉并产生公信力,从而维护交易安全,但具体制度的设计又缺乏可操作性。信托法规定凡属于应登记的信托财产,必须经由登记方能产生公信力,但对于法律法规没有规定需要登记的其他信托财产,如何才能经由公示而生公信力,这无疑也给我国相关制度的设计提出了挑战。另外“知情原则”的缺失也使善意第三人的利益无法得到有效保障。 (三) 我国立法中受托人权力约束机制缺失 对受托人不当行为风险之控制是英美法系国家信托法的核心内容。这主要通过两种方式实现:一是承认受益人衡平法上的所有权,通过给予受益人衡平法上的救济,对受托人的不当行为进行消极防范;二是对受托人施以严格的忠实、谨慎义
