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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果浅析私人侦探介入刑事诉讼的再思考摘要本文在肯定私人侦探介入刑事诉讼的积极意义的基础上，对于反对私人侦探介入刑事诉讼的种种理由进行了深入的剖析，认为这些难题均可以得到解决；要真正发挥私人侦探的积极作用，必须立足国情，同时借鉴国外成功经验，尽快制定出相关的法律和行业规则。在明确私人侦探的法律地位的基础上，对私人侦探的权利义务和法律责任、主管机关和准入制度以及受案范围和收费标准等问题加以规范。关键词私人侦探；刑事诉讼；法律地位；规范近年来，关于私人侦探介入刑事诉讼的讨
2、论，在法学界和实务界颇受关注。笔者也热心参与了私人侦探应否介入刑事诉讼问题的探讨，认为私人侦探介入刑事诉讼具有积极意义。然而，在我国，私人侦探业曾遭遇“禁令”，且现实中仍存在诸多障碍，因此，要实现私人侦探介入刑事诉讼的良性运作，还有许多问题亟待解决。主要包括两个层面：一是反对者的呼声还很高，他们抨击和指责私人侦探介入刑事诉讼，认为尚存在许多难题无法解决；二是即便这些难题能够解决，那么，如何才能发挥私人侦探在刑事诉讼中的积极作用，使其良性发展。本文拟就这些问题进行以下思考：一、私人侦探介入刑事诉讼难题的剖析反对者之所以坚持反对私人侦探介入刑事诉讼，是因为他们认为存在以下难题：第一，曾遭“禁令”，
3、没有法律依据；第二，极易侵犯公民隐私权。第三，证据不具合法性。然而，笔者认为，通过深入剖析，这些难题均可以找到答案，进而探寻出解决的路径。关于“禁令”第一，“禁令”既非法律，也非法规，只是作为国家行政机关的公安机关发布的部门规章，是公安机关规范内部行政管理的规范性文件。而决定私人侦探应否存在、可否介入诉讼活动，成为民事、刑事诉讼的主体等问题，说到底是法律地位问题。对此，只有国家的立法机关通过制定或修改相关法律如民事、刑事诉讼法来加以明确。况且私人侦探的调查业务与警察的侦查活动交叉，其对警察侦查活动合法性的监督，会给公安机关造成压力，因此作为“利益相关人”的公安机关本能地抵触也是自然的。所以“禁
4、令”不应成为评判的依据。另外“禁令”出自1993年，当时我国市场经济刚刚起步， 诸如“侵犯知识产权”、“投资欺诈”、司法人员接受当事人“请客送礼”、“执行难”等社会现象尚未出现或并不严重；新的刑法、刑事诉讼法、婚姻法等尚未公布，国民的人权保护特别是诉讼权利保护观念还很淡漠。在强职权主义诉讼模式下，对抗式、控辩平衡以及司法改革等概念更是无从谈起。在此情况下，要求我们的公安机关去容忍私人侦探，也是强人所难。如今，随着社会政治、经济的日新月异以及世界人权保护运动的日益高涨，我国在司法改革、加强诉讼当事人权利保障领域取得了较大成就。与此同时，公安司法人员的人权保障意识也有了较大提高，相信，公安机关也会
5、对私人侦探的问题有新的认识。第二，“无法律依据”的说法有违科学发展观的要求。江泽民同志在谈到法制建设与社会实践发展的关系时指出：“经济在发展，社会在前进，新情况和新问题会不断出现，解决问题的新经验也会不断产生。正因为如此，我们的法制建设也必然是一个不断变化、加强、健全、完善的过程，不可能毕其功于一役。有了新情况、新问题、新经验，经过研究和总结，就要适时地制定新的法律法规。”1这就明确告诉我们，社会实践的发展是法制建设的源泉，对于法制建设的实践有着巨大的推动作用。我们不能因为过去或现在还没有立法来肯定某一事物，就否定其存在的合理性，而将其置于死地。否则，我国的法制建设就不可能取得今天的辉煌成就。
6、改革开放以来我国在许多领域的立法都经历了从无到有的过程，如环境保护法、知识产权法、律师法等等。我们必须正视私人侦探在我国发展的现状及发展趋势，充分认识其在保障人权、促进国家法治发展方面的重要意义，以科学发展观为指导，与时俱进。按照邓小平同志“三个有利于”的标准，尽快制定出规范私人侦探业的法律法规，变“无法律依据”为“有法可依”。第三，“行使了国家执法部门的部分权力”的说法，与法理相悖。众所周知，这里的“部分权力”，主要指“侦查权”。即是说私人侦探侵犯了国家的侦查权。对此，首先必须将国家的侦查权与私人侦探的调查权加以区分。我国刑事诉讼法第82条规定：“侦查是指公安机关、人民检察院在办理刑事案件过
7、程中，依照法律规定进行的专门调查工作和有关的强制性措施。”可见，侦查权是国家专门机关决定或批准实施刑事强制措施的权力；而私人侦探在诉讼中所从事的调查确证活动，不具有任何强制性，只是受犯罪嫌疑人、被害人等当事人之托行使调查权。这是一种诉讼权利，与侦查权有着本质区别。这样，“行使了国家执法部门的部分权力”的说法，不攻自破，“侵犯侦查权”的理论也将无以立足。关于侵犯隐私权问题由于私人侦探工作的特殊性质，他们时常会采取跟踪、监听、偷拍、偷录等方法获取信息，因此从表面上看确实存在获取被调查人个人隐私甚至侵犯被调查人的“隐私权”的可能性。但因此就将私人侦探的调查活动与“侵犯隐私权”划等号，是毫无道理的。我
8、们应当站在辩证唯物主义和历史唯物主义的立场上，以是否有利于社会发展与社会正义的观点，客观、全面、理性地加以分析。首先，“侵犯隐私权”，必须由过错、违法性 、因果关系 、损害事实四个要件构成，缺一不可。2而私人侦探介入刑事诉讼进行的调查取证活动通常并不具备这些要件。在主观上，私人侦探调查活动的目的只是为了取得证据，这些证据将交给委托人，再由委托人提交给公安司法机关。其适用的范围仅限于诉讼程序以内，一般不会向外泄露扩散，不存在侵犯隐私的故意；在实践中一般也没有出现因私人侦探泄露散播被调查人隐私的情况，因而客观上不具有损害事实。其次，要看跟踪、监听等行为的目的，是惩恶扬善，还是助纣为虐。一般而言私人
9、侦探进行调查活动的目的显然属前者。无论是接受犯罪嫌疑人的委托，还是接受被害人以及其他当事人的委托，进行调查活动的对象，都是指向被调查人的违法甚至犯罪行为，调查活动的最终目的是为了维护委托人的合法权益，而非不当利益。而且，委托人大多是其合法利益事先遭到了被调查人侵犯或“蒙冤”受到追诉的人。尽管我们不能否认，会有一些私人侦探为谋取暴利而接受“恶意委托”进行调查活动。第三，在注重保护被调查人“隐私权”的同时，不能忽略委托人“知情权”、“诉讼权利”的保护。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第68条的规定，只要不违背法律的一般禁止性规定，不侵害他人合法权益，不违背公共利益和社会公德，未经对方同意
10、的录音录像也可以作为证据。这说明，国家法律已经明确在民事诉讼中，对个人隐私权的保护可以适当让位于当事人的诉讼权利的保护。刑事诉讼的任务是“惩罚犯罪，保障人权”，相比之下，其诉讼当事人的诉讼权利保护更应受到重视。私人侦探进行调查针对的是诸如办案人员“接受对方当事人请客送礼”等侵害诉讼权利的不法行为。这无疑可以避免程序不公的发生，有效保护当事人的诉讼权利。证据的合法性问题 反对者认为，由于在刑事诉讼法中没有规定私人侦探取证主体地位，因此其收集的证据不符合法律规定，不具有可采性，因而不能作为定案的依据。笔者认为，法律没有明确赋予私人侦探以取证主体资格，并不意味着其就不能取证，更不能因此认定其取得的证
11、据就是违法的，不能采用。首先，控辩平衡是实现诉讼公正的基础，而要保证控辩平衡，就必须赋予控辩双方同等的对抗能力。因此，在刑事诉讼中限定收集证据的主体是不合理的。其次， “我国程序法并没有规定私人侦探的调查结论法庭不予采信，私人侦探获得的证据只要证据取得程序符合法律规定，就应该赋予其证据资格在庭审中使用”3正所谓“法无明文禁止即合法”。再次，私人侦探的取证活动是在接受当事人委托的情况下进行的，是以当事人的名义进行，取得的证据也是由当事人提交给法庭，而在许多案件中当事人还负有举证的义务，在此情况下，再以“不具取证主体资格”为由而否定证据的合法性，不予采信的话，显然是不近情理的。二、私人侦探介入刑事
12、诉讼的几点设想要真正发挥私人侦探应有的积极作用，还有很多工作要做。必须在广泛讨论形成统一认识的前提下，借鉴外国的成功经验，同时结合本国国情，尽快通过立法及行业规则对私人侦探的法律地位、权利义务、主管机关和准入制度等问题加以规范。 法律地位、权利义务及法律责任关于私人侦探在刑事诉讼中的地位，目前主要有两种意见：一是认为私人侦探是侦查机关和审判机关的辅助人。二是认为私人侦探是有侦查权的特殊诉讼参与人。4笔者认为，私人侦探在刑事诉讼中的地位，应当是诉讼参与人。应赋予其与辩护人、诉讼代理人等类似的诉讼地位。依法享有接受当事人、其他诉讼参与人的委托从事调查活动等权利。鉴于现阶段，侦查模式仍实行单轨制的情
13、况，只能赋予其调查权，不允许其采取强制措施；待刑事司法改革进一步深入，侦查“双轨制”的平台建立后，再逐步赋予其一定侦查权，以便逐步实现与世界各国的刑事司法制度接轨。同时，必须履行相应的法定义务，如必须严格依照法定的程序，在法律规定的受案范围内进行调查；不得违反法律法规及社会公共利益、必须遵守职业道德规范；不得接受“恶意委托”即不得在明知委托人是为实现不良企图的情况下仍为其服务；不得帮助委托人销毁证据、伪造证据；法律援助的义务；对在职业活动中获知的被调查人的隐私保密的义务。私人侦探不履行相应的义务，应依照有关法律法规制裁，情节严重的，除对本人追究刑事责任外，还要追究其所在的侦探机构的法律责任。如
14、果是所在机构指使，还应当给予该侦探机构责令停业整顿、吊销营业执照等处罚。主管机关与准入制度1.主管机关关于主管机关，目前主要有两种意见：一是应由“公安机关为主管部门”。二是“私人侦探业应纳入公安机关特种行业”由公安机关主管，同时公安机关应协助工商管理机关管理。5笔者认为，这两种设计理由都不够充分。首先，由于私人侦探在业务上会与公安机关发生交叉，不仅存在竞争关系，而且还对公安机关的侦查活动形成监督。如果由公安机关来主管，难免会出现行业排斥现象，显然不利于私人侦探业的健康发展。其次，私人侦探是一个特殊行业，不同于一般的经营机构或商业机构，其从事的调查活动多数情况下与诉讼活动有关，由工商行政管理部门
15、来会同公安机关管理也是不合适的。因此，私人侦探业的管理应与律师行业一样归属司法行政部门。2.准入制度人员准入。所有从业人员必须在思想品德、法律知识和专业技能三方面均符合要求。必须品行端正，无任何违法犯罪前科记录；具备法学或侦查学等专业本科以上学历，接受过专业机构的培训，掌握从事侦探活动的技能等等。目前，从业人员的来源主要有两个方面:一是通过考试对现有的从业人员进行筛逃，以净化侦探队伍，提高其整体素质。二是吸纳经过培训考试合格的法学或者侦查专业的大学毕业生。今后，随着条件的逐步成熟，可以建立全国统一的类似于司法考试和各类职业资格考试的考试制度，将私人侦探准入考试常态化、制度化，以保证私人侦探从业
16、人员素质的逐步提升。机构注册。作为经营性的社会组织，应赋予私人侦探机构或称私人侦探所以企业法人的地位。登记注册的条件至少应满足以下条件：有自己的名称、组织机构和章程；有自己的办公场所；有一定数量的资金和必要的专业设备；有不少于一定数量的拥有国家颁发的私人侦探资质证书的专业人员。受案范围与收费标准1.受案范围。私人侦探介入刑事诉讼的受案范围应严格限制在自诉案件和轻微公诉案件范围内。允许其接受自诉人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属的委托，依法从事调查活动。同时，还要借鉴国外的成功经验，规定凡涉及国家秘密、政党事务、政府官员职务犯罪的案件，私人侦探不得染指。“因为这些案件，不但情况复杂、非私人侦探的能力所及，而且关系重大，容易影响社会的稳定和团结。”62.收费标准。目前，
