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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果浅析民法适用中的利益衡量19世纪，德国的耶林开启了批判法律形式主义的先河，利益衡量论由此诞生。自赫克20世纪初提出利益法学以来，利益衡量就不断地被学者提起研究。时至今日，利益衡量已经在我国的理论界和实务界产生了广泛影响。有学者这样评价：“在我国利益衡量已成了法学研究，尤其是民法研究中常出现的词汇，但凡在多个权利和利益冲突、法律出现漏洞的场合，当法官遇到疑难案件时，法学理论所提供的解决途径通常是在具体个案中权衡各方利益，并做出裁决。甚至在某种程度上将利益衡量视为消
2、除冲突与调和矛盾的黄金方法。” 在民法适用中，利益衡量是一种重要的思维方式，对此笔者将从以下几个方面做简单分析。一、民法基本原则适用中的利益衡量拉伦茨认为，利益衡量是：“司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的重要性来从事权益或法益的衡量”。大村敦志认为，利益衡量就是在解释、适用法律的时候着眼于当事人的利益状况的做法。 也就是说在裁判时对案件及相关的事实所代表的各种利益比较权衡，做出优先保护何种利益的选择。笔者认为最后一种定义更贴近司法实践应用，法官裁判的过程就是对法律进行解释应用的过程，在这个过程中，法官要考虑各种利益的冲突，并做出适当的利益衡量。王泽鉴认为“法律之适用，非纯为概念逻辑之推演
3、，实系价值判断及当事人之间利益之衡量”。 因此，民法适用中的利益衡量就是在解决民事纠纷时，探究纠纷问题背后的实质利益冲突，并对各种利益进行价值位阶的权衡比较，考虑社会评价，司法评价，最终得出一个兼顾情理与法理的裁判。民法基本原则中应用最广泛的就是诚实信用原则。诚实信用原则是指民事主体在民事活动中应当诚实守信的行使自己的权利，履行自己联盟的义务，实现双方当事人之间的利益平衡以及双方当事人与社会之间的利益平衡。现代民法为克服绝对保护个人自由和个人利益的弊端，设置了诚实信用原则。XX年的民事诉讼法修订中增加诚实信用，以此对虚假诉讼进行限制，同样体现了这一基本思想。孟德斯鸠说“自由不是无限制的自由，自
4、由是一种能做法律许可的任何事的权力。”在社会生活中，公民的自由就是在民法的规定范围内自由的行使自己的权利，当个人利益与他人利益，个人利益与社会利益，不同原则的法益之间存在冲突时，民法原则就要设置一种基本的价值导向，确定价值位阶，实现法益的最大化保护。民法原则的位阶效力处于较高位置，不确定性很强，而且只有穷尽法律规则方能适用法律规则，如果适用不当，很有可能被滥用，成为司法专横工具。所以在具体适用中法官应当首要考虑民法具体规则的适用，以秩序利益保障为优先，兼顾公众情感感受，适度惩罚侵权行为人，在总体上实现法律的正义、公平价值，通过社会评价得到弥补某一些司法制度损失，最终实现法益维护与社会稳定，而不
5、可借原则之抽象性恣意妄为。二、民法具体规定适用中的利益衡量意思表示，通说认为是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果，以一定的方式表达于外部的行为。 针对意思表示的要素，存在着旧理论意思主义和新理论表示主义的争论。意思主义主张：表示意思和效果意思都构成意思表示的要素，如果没有表示意思或者效果意思，就不成立意思表示。而表示主义则认为：表示意思和效果意思并非意思表示的要素，只要表意人的行为可以规范性的解释为意思表示，导致理性的意思相对人能够信赖其已经做出了意思表示，即使事实上表意人欠缺行为意思或者效果意思也不影响意思表示的成立，此时表意人只能通过类推适用重大误解来撤销其意思表示。对于此争论我国的
6、司法实务界采取第一种。由此可以看出司法实践的利益取向是倾向于保护表意人。民法的精神内涵虽然是主张意思自治，但是为了有效的保护交易的公平性，对于现实中表意人可能出现的导致相对人误解的行为的法律效力，民法是持否定态度。如果根据表示主义，表意人在无意识的情况下做出了使相对人信赖其意思表示的行为，那么表意人则只能通过主张重大误解来撤销其意思表示。但是表意人在没有认识错误的情况下做出无意识的行为，那么他又将如何行使撤销权？所以要从根本上解决这个问题，最好就是在意思表示成立之前否定表示主义的效力，这样虽然可能会导致一些合同的成立出现问题，但是这完全可以基于当事人的自愿重新确认意思表示的效力。这也可以节省主
7、张重大误解的诉讼成本，维护了法律的稳定性，促进民事交易进行。自合同解释三XX年7月1日起生效以来，有关无权处分效力争议不断。合同解释第三条第一款规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”第二款规定“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”从中我们可以理解：如果没有合同其他效力瑕疵，因无权处分订立的买卖合同有效，但是所有权变动的效果效力未定。这是解释对合同法第51条的修改，也是对物权法第15条区分原则的延伸与扩展。从利益衡量的角度看，我国民法
8、实践中开始转向保护交易的进行，同时对于民事行为区分对待，而不是全面否定。在民法实践中，买卖合同经常出现的一个问题就是无权处分合同的效力？我国之前的合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”现在规定直接认可了无权处分的合同效力，但是这并不意味着法律就不加区分的保护一些恶意无权处分，因为第二款的规定既保护了善意买受人的利益，也对恶意无权处分人进行了惩罚。无权处分是我国民法对交易进行保护，维护善意买受人和所有人的合法权益，因此在法律适用上并没有采取全有或全无的方法，而是延伸与扩展了物权法的区分原则，区分对待合同的成立和标的物的移
9、转，以此实现保护交易，维护民法权威。当然在民法实务中存在着大量这样的利益衡量的运用案例，笔者在此仅仅对意思表示和无权处分做出简单地分析，以此对民法具体规定适用中的利益衡量有一个认识。三、利益衡量作为民法解释方法的具体适用利益衡量作为一种法律漏洞的补充方法，它类似于民法的立法解释方法。裁判适用法律需要对法律进行解释。但裁判一般都带有自身的主观性，让法官达到一种绝对的中立是违背人性，在现实中也是不可行。每个人都有自己的立场，作为法官的个人同样也不例外，在裁判中法官的解释一般都是根据“法感” 得出初步结论。按照诠释学的观点，解释是一种带着“前见”的“视域融合”， 所以理解一直都是同时是主观与客观的，
10、法官在最初接触到案件时已经在心中形成了一个内心确信，并在此基础上进行裁判。因此从实质决定论看，利益衡量是保证公平、公正裁判的重要方面，法官在进行利益衡量时要注意法律人的思维与非法律人的思维，照顾到国民感受以及社会潮流，以便有效避免裁判的可预测性危机和法律的有效性危机。利益衡量在法律适用中坚持合法性和合理性原则，不仅是程序正义的要求，更是实质公平的体现。首先，梁彗星在其裁判的方法一书中指出“利益衡量在得出实质判断后一定要找到法律根据，不能直接从实质判断得出判决。” 所以裁判的合法性是利益衡量的首要因素，利益衡量并不是推翻或者否定法律，恰恰相反，它是维护法律，增强法律的稳定性、可预测性，促使法官在
11、法律稳定的框架内灵活运用法律维护当事人的正当权益。北大方正案中，裁判法官对于“陷阱取证”运用利益衡量确认取证方式的合法性，从而能够合法使用获得的证据，维护案件的实质正义，这是本案司法技术运用的成功所在，它一方面肯定了程序必须要合法，另一方面灵活运用利益衡量维护了当事人合法权益。其次，合理性，通俗讲就是要考虑人民的普遍情感，顺应社会价值的发展潮流，顾及司法的社会评价。南京彭宇案的裁判从法律层面是完全合法的，但是法官却忽略了人民的普遍情感以及社会大众对于法律的期待，这样的裁判合法却不合理，同样会产生法律可预测性危机。在此种情况下，法官不仅要考虑案件事实，还要运用法律语言技巧，重新认定案件，使案件的
12、裁判符合法律和情理的要求。实现社会秩序，法律制度，司法评价的协调统一。利益衡量在民法适用中有效解决了不同诉求之间的利益冲突，实现法律正义，但是依然存在一些不足之处。利益衡量作为一种法律适用方法，从主观方面看，利益衡量终究是法官基于自我内心确信以及法律经验做出的裁判，因此不同人对于相同的案件仍可能会得出迥异的裁判。从客观方面看，利益衡量是自由裁量的法律适用，如果没有严格、公正的司法程序，那么做出的裁判就不具有较高的信服力，裁判的理由附随也只不过是对自我裁判的自我肯定。对此，笔者认为分析民法适用中的利益衡量，并不是简单地汇总归类，而需分析民法冲突中的实质问题和发生规律。不仅要推动利益衡量的发展，而且还要注意对利益衡量进行规则限制，使其在应有的法律框架内发挥其作用。利益衡不仅具有个案的公平价值，更重要的是它的规则价值。在利益衡量的过程中，不断的总结规律，对利益衡量进行量化处理，为以后的司法实践形成一个参考模型或案例指导，使其制度化，在法律的框架内进行利益衡量，从主客观一方面行使自由的利益衡量，另一方面又保证利益衡量符合法律程序，从而实现利益衡量的效率和公平价值的最大化。课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出结果，特别是对实验条件等要有恰当的估计。
