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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果民事诉讼担当理论视角下的股东代位诉讼法理研究内容摘要：当前我国经济社会迅速发展，当股份公司、有限公司董事、监事以及其他高级管理人员侵犯公司权益；或者面临他人侵犯本公司合法权益时，股东直接起诉这些公司高管，以及这些特定的公司高级管理人员怠于行使诉权时，公司的股东以自己的名义直接起诉侵权人，案件的审理结果由公司承担的制度，就是股东代位诉讼制度。为了充分保护广大股东的合法权益，文章认为股东代位诉讼制度应当进行必要的完善。关键词：股东 代位诉讼 诉讼担当 立法完善实施股
2、东代位诉讼的原因股份有限公司与有限责任公司为独立的商法人，它们不仅独立于其它民商事主体，而且也独立于自己的投资者股东。从民事侵权、民事诉讼角度分析，股份有限公司与有限责任公司都是独立的当事人，它的实体权利义务与诉讼权利义务应当由自己行使。然而，股东与公司的分离性导致公司管理人员的权力过大，受到监督制约等窘况。为了突破诉讼主体为法律关系直接利害关系人之桎梏，应当赋予与公司有利害关系的中小股东提起股东代位诉讼，以维护自己的合法权益。当前我国经济社会迅速发展，当股份公司、有限公司董事、监事以及其他高级管理人员侵犯公司权益；或者面临他人侵犯本公司合法权益时。股东直接起诉这些公司高管，以及这些特定的公司
3、高级管理人员怠于行使诉权时，公司的股东以自己的名义直接起诉侵权人，案件的审理结果由公司承担的制度，就是股东代位诉讼制度。“在现代西方公司法上，有关公司经营监督机制的重要组成部分之一，便是股东代位诉讼制度，亦称股东派生诉讼。这一诉讼指的是当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于或无法起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼制度”。西方国家在资本主义发展初期设立这一诉讼制度，目的是为了防止公司的董事滥用权力危害公司股东的利益；另一方面，也为了强化中小股东的法律地位，保护中小股东的合法权益利益，防止公司董事违法失职并加强对公司董事的监督与制约。诉讼担当理论是股东代位诉讼的理
4、论基础我国民事诉讼法第108条第一款规定，民事诉讼中的原告必须是与本案有直接关系的公民、法人或者其他组织。本条立法用意在于，原告必须是争议民事法律关系的直接利害关系人，本人不能为了他人的利益而以自己的名义进行诉讼。由于经济社会的急速发展，当事人的直接利害关系人立法已经不能适应社会公平正义的需要。另一方面，制定法是反映立法之前的社会生活状态，即法律一经制定就落后于社会生活的现状。因此，在民事诉讼理论与立法中，诉讼担当分为法定诉讼担当和任意的诉讼担当。现在分别讨论之。法定诉讼担当“法定诉讼担当是指，法律特别明文规定，第三人得因职务上或其他特殊原因，就他人之权利义务为管理处分而以自己名义进行诉讼者，
5、称为法定诉讼担当，此种诉讼担当人有原告或被告之当事人适格。”例如，我国合同法第73条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限，这就是法定的诉讼担当。任意的诉讼担当在民事诉讼中，多数有共同利益之人，由于某种法定原因或者其他理由不便于诉讼，就可以由这些人推选出代表人担当他们的诉讼。而诉讼后果由这些人与代表人共同承担，这就是任意的诉讼担当。我国民事诉讼法第54条规定：当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发
6、生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。为了防止当事人任意授权他人介入诉讼，扰乱法律服务行业，危害律师权益，各国对任意诉讼担当都非常慎重。大多数大陆法系国家也是通过法律明文规定团体诉讼、代表人诉讼等制度在小幅度内授权他人任意担当诉讼。股东代位诉讼起诉的前提条件股东代位诉讼中股东的代位性与代表性1.代位性。研究股东代位诉讼的代位性质，应当从原告股东与公司间的法律关系为基点；而它的代表性则是以原告股东与其他多数股东的关系为基点。根据我国民事诉讼法第108条第一款的规定，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。依据这一条件，在
7、股东代位诉讼中与本案有直接利害关系的人就是公司本身，而股东代位诉讼却是由与公司无直接利害关系的股东行使诉权。因此，原告股东这时就是代位公司本身行使诉权。2.代表性。“股东代位诉讼制度最初在美国的联邦民事诉讼规则中被规定于集团诉讼项下，多数判例及学说认为原告股东为公司的代表人，或其他与之处于相同状态的股东的代表人。至于原告股东究竟为公司的代表人，还是其他股东的代表人，则不确定”。后来，各国各地区法院认为，代位诉讼的原告股东并不仅仅是为自己直接的法律利益提起诉讼，同时也是代表没有提起诉讼的其他股东。提起诉讼请求“股东代位诉讼制度最初在美国的联邦民事诉讼规则中被规定于集团诉讼项下，多数判例及学说认为
8、原告股东为公司的代表人，或其他与之处于相同状态的股东的代表人。至于原告股东究竟为公司的代表人，还是其他股东的代表人，则不确定。”美国联邦法院和州法院根据“竭尽公司内部救济”原则，要求原告股东在提起股东代位诉讼之前应当请求政府公司机关采取救济措施。在美国这一原则也有允许存在例外。当原告股东向公司董事会提出诉讼请求时，已经没有必要的情况下，原告股东可不经对董事会提起诉讼而直接向法院起诉公司。如果当公司的过半数股东都曾参与了该侵权行为，那么此时原告股东向董事会的请求已无必要。诉讼费用担保诉讼费用担保制度是指在原告提起代位诉讼时，受诉法院有权依据被告的请求，责令原告向被告提供一定金额的担保，以便于在原
9、告股东最终败诉的情况下，被告才能从原告的担保金中获得诉讼费用补偿。在股东代位诉讼中设立诉讼费用担保制度，其目的在于规制股东滥用代位诉权，预防不当诉讼和确保公司的正当运营。我国股东代位诉讼制度的现状及完善我国股东代位诉讼中正当当事人制度1.适格原告。股东代位诉讼中，公司法人是侵权法律关系的直接利害关系人，如果严格按照我国民事诉讼法第64条第一款规定，原告应当与本案有直接法律关系。那么原告应当是公司法人自身。既然被称之为股东代位诉讼，那么代位公司行使诉权的就应该是公司的股东，由公司股东代位公司追究第三人的侵权赔偿责任。我国新公司法第152条规定：董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限
10、责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。当他人侵犯公司合法权益给公司造成损失的，股东可
11、以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。对于我国公司法的以上规定，笔者认为，股份有限公司股东提起诉讼的限制值得商榷，特别是法律对股份有限公司股东以持股比例和时间来限制原告股东的诉讼主体资格尤为不当。与此同时，以持股比例和持股时间限制股东提起诉讼的限制极大的危害了公平原则，歧视了其他中小股东，侵害了他们的合法权益。股东代位诉讼制度建立之基础就是为了给予股东一种诉权，从而保障自己相对显得较小的公司利益。因此，为了维护中小股东的合法权益，法律应当赋予他们提起股东代位诉讼的诉权。2.适格被告。我国公司法第152条规定，股东代位诉讼的被告包括公司的董事、高级管理人员、监事，还包括前三者之外的其他人。换句话
12、说，我国公司法中的股东代位诉讼被告范围广泛，只要侵害公司合法权益的民事主体皆有可能成为代位诉讼的被告。这种立法规定对于维护公司乃至整体股东的合法权益意义重大。虽然我国公司法确定了“其他第三人”也可以成为股东代位诉讼的被告，但董事、监事、高级管理人员却是股东代位中重要的被告，也是诉讼规制的重点。主要原因在于当董事、监事、高级管理人员存在危害公司利益的侵权行为时，公司本身作为受害者极难追究他们侵权责任，因为公司的高级管理人员与公司的法人机构产生竞合。如果是“其他第三人”侵害公司合法权益时，公司的高级管理人员大多能从维护自身和整个公司合法权益出发自觉地行使诉权。另一方面，为了应对公司管理人员与第三人
13、勾结侵害公司利益，致使公司高级管理人员怠于行使诉权，我国公司法在152条款规定了“其他人”作为代位诉讼的被告人的资格实有必要。我国股东代位诉讼的诉讼法与实体法后果法官审理代位诉讼终结时，要么原告股东胜诉、败诉。下面将分别对两种情况下的当事人权利责任进行论述。1.原告股东胜诉时的各种法律后果，分为：第一，被代表公司的受偿权。这是在股东代位诉讼终结时，原告股东胜诉后的法律后果。因为代位诉讼制度直接目的就是要求董事、第三人等就其违法行为给公司造成的损害承担赔偿责任，股东一旦胜诉，即宣告法院确认董事、第三人侵犯公司利益这一法律事实。因此，依据侵权行为法原理，董事就应当对公司进行损害赔偿，此就是公司的受
14、偿权。第二，原告股东的受偿权。股东胜诉时，不仅公司本身获得受偿权，原告股东也应当获得受偿权。原告股东的受偿权包含诉讼费用补偿请求权和比例性赔偿请求权。一是诉讼费用补偿权。股东胜诉时，法院应当在民事判决书中确定应当由被告董事承担的案件各项诉讼费用。但根据我国民事诉讼法规定，原告股东为提起代位诉讼所支出的律师费用应当由被告补偿。二是比例性赔偿权。股东这时能够要求被告按照其所占的股份比例，赔偿其损失，这是绕过公司，由股东或者第三人直接赔偿股东。2.原告股东败诉的法律后果。败诉股东的责任可以分为两种：第一股东对公司的责任。日本商法典第268条之二款第2项规定，“股东在败诉的情形下，如果没有恶意，对公司不负损害赔偿的责任。”我国台湾地区学者认为，“依反对解释，败诉股东若对代位诉讼的提起存在恶意，则应向公司承担损害赔偿责任”，200课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出结果，特别是对实验条件等要有恰当的估计。
