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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果民事诉讼准备程序研究（之二）三、国外准备程序有关的几个重要问题以上对英美法系和大陆法系的代表性国家民事诉讼中有关准备程序的概况作了一个简单的介绍，接下来想围绕几个重要问题作进一步的考察。这是一些国外民事诉讼准备程序的设计时和运用中经常碰到的问题；相信对于我国民事诉讼准备程序的重构也极具参考意义。下面想分别考察的有三个方面的问题：体现在准备程序中的正当性与效率性的关系；当事人的准备与法官的介入；准备过程中法官进行调解的问题。1.准备程序中的正当性与效率性1995年
2、于意大利召开的国际民事诉讼法学会上，一位日本学者在对各国报告内容进行的总结中指出，民事诉讼的普遍理想在于实现妥当、公正、迅速、廉价的纠纷解决。妥当和公正的价值可以大致分别理解为实体的正义与程序的正义。在欧美的法律传统中，实体的正义尽管具有极为重要的价值，却不是可以不择手段、不计成本来追求的目标。实体的正义被理解为在程序正义的制约下力图最大限度地予以实现的价值，这两者结合起来就构成了诉讼的正当性概念。另一方面，迅速和廉价则可以被视为诉讼效率性最主要的内容。正当性和效率性的要求贯穿整个诉讼过程，既能够相互促进、相互补充，又时时可能处于某种相互抵触或矛盾的紧张状态中。对于准备程序的构成与运用来说，正
3、当性与效率性的关系同样是最重要的问题之一。为了考察准备程序中正当性与效率性的关系问题，首先有必要转换视角、拓宽思路，从第三者进行的一般纠纷解决过程这个角度考虑一下区分准备阶段的必要性。在任何有中立的第三者参加的纠纷解决过程中，只要第三者的作用不仅仅局限于帮助或促进双方当事人交换信息，而是达到了提示自己的解决方案并说服或命令双方当事人接受这种解决方案的程序，则第三者对纠纷状况的把握了解就成为必要。但非当事人的第三者对纠纷情况的认识了解总是一个逐渐的过程，而且这一过程可以依认识逐步深入的程序而呈现出一定的阶段性。尤其是情况比较复杂的纠纷，往往需要一定的时间来整理把握争议的焦点或问题之所在，才能再进
4、一步弄清围绕这些焦点或问题的事实关系。一般的纠纷解决过程中第三者对纠纷情况的了解把握总是呈阶段性，以及这种阶段性常常体现为纠纷焦点或问题的整理和事实关系的查明-这两个特点就给作为纠纷解决过程之一种的民事审判划分准备阶段、设计准备程序提供了一般的事实性基础。从上面介绍的比较法资料可以看到，各国民事诉讼中的准备程序往往意味着审判者对案情进行了解把握的一个特定阶段，而且这个阶段的任务往往被限定于整理争执焦点及确认即将被提交的证据。但是，力图解决纠纷的第三者认识了解纠纷情况的过程一般呈阶段性，且不同阶段的认识内容有所区别这一事实性状态，并不能直接带来在民事诉讼中应该划分准备阶段或设定准备程序这种规范、
5、结构性的要求。因为仅仅从了解把握纠纷状况乃至进一步解决纠纷的效率性这一角度来看，在制度上把纠纷解决的过程结构化，固定为准备与开庭审理等形式性阶段的作法，并不一定比非结构性的、把了解把握纠纷情况的方式方法交给第三者灵活掌握的纠纷解决过程更为有效。以典型的调解过程为例，调解者可以不拘形式地分别或同时询问当事人，随时着手调查有关的事实，而且几乎任何时候都能够尝试说服当事人以达成某种合意。一般而言，这种根据具体情况灵活掌握方式方法的作法比起按照一定程式化的阶段和形式来了解把握案情的形态来说，更容易也能够更快地“吃透案情”。然而，在制度上以获得判决为目标的民事审判中，审判者却被要求必须主要通过开庭审理这
6、种场合或形式来了解把握案情。这一点正是准备程序存在的前提，也是该程序被名之为“准备”的含义所在。应该说，这个规范性的要求并不来自于把握了解案情以至解决纠纷的效率性，而来自于作为判决基础的正当性原理。为了使通过审判程序而达到的判决本身获得正当性，作为判决基础的证据以及被证据所证明的主张等诉讼资料必须在公开、对席、直接、口头等程序保障的原理支配下取得。主义”。参见，新堂幸司，民事诉讼法，弘文堂，1986年，308310页；上田彻一郎，民事诉讼法，第二版，法学书院，1997年。）换言之，法官把握了解案情的过程在相当的程度上必须按一定的程序要求，于特定的场合或形式下进行。这就是开庭审理。当然，法官完全
7、通过正式的开庭来了解把握案情也并非不可能，但因开庭审理不可能随时随地举行，这种作法往往会造成审理时间拖得很长，而且有限的开庭时间以及每次开庭之间难以避免的间隔都有可能防碍实现充实的审理。于是，为了使法官真正能够通过有限的开庭审理来取得作为判决基础的主要诉讼资料，在开庭之前或之间作一定的准备就成为必要。所谓准备程序则意味这些准备工作构成了程序上一个特定的阶段，其开始、终结以及实施的样式等都通过法律规定得到了一定程序的制度化。这样看来，准备程序最根本的存在意义，就在于对提高整个了解把握案情过程的效率性和维持通过程序保障而获得的正当性这两个要求之间可能发生的冲突或矛盾进行调整，使开庭不走过场，真正成
8、为时间集中、内容充实的审理过程。于是，提高效率性和维持正当性的关系，就成为准备程序的设计和运作中最基本的问题之一。正当性与效率性的关系在准备程序中尽管可能体现在许多方面，但首先涉及到的就是准备程序的形式或实施样式。换言之，这里的中心问题是：以什么样的形式来实施准备，才能够即使审判者不至于在没有充分程序保障的情况下就形成对案情的实体性判断；又保证为开庭做好准备，使开庭时在有限的时间内能够进行充实的审理并及时结案。从上述美国、德国和日本的情况来看，准备程序采取的种种形式都有在这两个要求之间进行调整并力图取得平衡的问题。从这一角度，可以对准备程序采取的形式作以下分类。第一类是主要由当事人及其代理律师
9、从事准备的形式。由于审判者基本不介入这个过程，所以不会有未通过开庭审理就掌握案情、形成先入之见的问题。最极端的例子是美国的陪审审理，作为审判者的陪审只是在开庭以后才接触案情。但即使是法官在trial担任事实审理的案件，80年代以前从pleading的送达诉状、答辩状，一直到发现程序的争点整理、证据收集，都是由当事人自行从事的准备活动。法官只是在发现程序结束、开庭审理之前召开的pretrialconference上才对当事人准备的结果进行确认。由于法官在pretrial阶段基本上不审查证据，接触不到证据的内容，这就保证了集中进行证据审查的trial阶段作为实体判断形成过程的重要作用。另一方面，德
10、国和日本民事诉讼中书面准备程序以及庭前一般的书面准备也属于主要由当事人从事的准备形式。书面准备程序意味着法官原则上在开庭前并不会见当事人，除了当事人提交的文书中所添付的书证外，也不听取证人证言，很少接触其他证据。法官可以决定当事人之间应该提出、交换的书面种类以及提出的期限等事项，并通过阅读双方提出的文书把握案件的争点和应该在开庭时进行审查的证据名单等事项。而对案情的深入把握和对争点的实体性判断则留待开庭审理。一般的书面准备除了法官并不对当事人提交的文书种类、提交的期限等做出决定、且没有关于终结准备的程序和失权的规定外，在法官不在实体上过多介入准备活动这一点上也是同样的。同样保证了审判者只是通过
11、开庭审理的形式来深入把握案情，另一类完全不同的准备程序样式则把准备活动放在公开的法庭上来进行。这就是德国民诉中的“早期第一次期日方式”和日本民诉中“用于准备的口头辩论”。这种准备形式的特点是法官与双方当事人会集在一起，以口头方式来对争点和证据进行整理。由于采取的是开庭审理的形式，只要可能或有必要，法官随时都可以审查证据，如果认为案情已经查清，也能够作出最终的实体判断。在公开的法庭上，根据案件的个性和程序展开的具体情况，法官随机应变地对审理进行调整也不至于侵害当事人程序保障的权利。但过多地倚赖开庭审理这种正式的形式往往可能带来诉讼的迟延却是这个类型的准备程序所固有的缺点。第三类准备程序样式也避免
12、了审判者在开庭审理以外的场合对案件形成实体判断，其基本方法则是将主持准备程序的法官与开庭审理时作出判断的审判者从主体上加以分离。这种样式可以说是英美法系准备程序的特点之一。不仅陪审的审理可以归入此类，即使是由法官单独进行trial事实审理的案件，至少在80年代以前其pretrial阶段一般却不由同一法官负责，所以也属于主体分离的准备程序样式。这种样式多见于英美法系固然因为法官的多种资格和法院人员结构等方面的特点，但确保审判者不至于在准备阶段形成先入之见无疑也是其功能之一。在大陆法系，除了法国民事诉讼的预审和口头辩论两阶段的结构在这一点多少类似于英美法系外，德国和日本在制度上都没有采取过这种准备
13、样式。不过，日本的东京地方法院一段时期曾尝试过设置一个特殊的部，由专属于该部的法官来担负主持准备程序的工作。这种尝试却没有得到成功，未能坚持下来。看来，至少在一部分国家的民事诉讼中，由不同的主体主持不同审理阶段的这种准备样式在效率方面带来的缺点往往可能大于在维持正当性上的优点。还有一类准备程序的样式在提高效率的要能性上有着独特的优越之处，同时却也给当事人的程序保障带来一些复杂的问题。这就是法官在开庭审理前非公开地与当事人一起对争点和证据进行整理的会议型准备方式。日本民事审判实务中的“辩论兼和解”是其典型。由于在这种方式中，法官不仅仅是通过书面了解当事人的主张而是直接听取当事人辩论，必要时可以让
14、双方就证据进行对质，还因为调解的需要随时将对席方式改为与背对背地作当事人工作的方式等特点，“辩论兼和解”一方面因其明显地有助于迅速了解把握案情的灵活机动性而得到法官普遍欢迎，另一方面也引来了一部分学者和律师对法官不经过正式的开庭审理而实质上形成有关案件事实的实体判断所表示的忧虑和批评。日本新民事诉讼法所规定的会议型准备程序考虑了这些批评，在强调对席样式、予以适当公开来加强程序的透明度等方面强化了程序保障。但是，会议型的准备程序仍存在着既可能更有效率地促进争点和证据整理，又总伴随着形成先入之见的危险之一矛盾。其实际效果如何很大程度上取决于在审判实践中的具体的运作。当然，准备程序中正当性与效率性的
15、关系问题并不限于准备的形式或样式。也可以说这一问题在准备程序的任何方面都有所反映。但是，以什么样的方式从事准备无疑直接体现了正当性与效率性两种价值发生冲突的可能和进行调整的必要。相信国外在这方面的做法能够给我国民事诉讼准备程序样式的选择提供一定的参考。2.当事人的准备活动与法官的介入无论在英美法系还是大陆法系，包含着准备程序的两阶段审理结构得以成立的一个重要的前提条件，就是法官和当事人在诉讼运作上各自承担一定任务的制度化分工。当事人必须决定什么是需要得到判断的案件事实，并通过与对方的相互作用形成对法官有拘束力的争点，还必须收集和提出证据以便为法官的判断提供基础。另一方面、法官的主要任务则是在公
16、开的法庭上按一定的正式程序听取当事人围绕争点和所提示的证据而展开的辩论来形成判断。于是，当事人及其代理律师在开庭前做好充分的准备，一旦开庭就在有充实材料的基础上展开积极的攻击防御，以便将案情尽可能完整地呈示出来；法官则通过集中的、连续的审理了解把握案情，并一次性地形成最终的判定-这样的审理结构就成为加快诉讼进程、充实开庭审理的一种理想方案。就准备阶段的性质而言，这主要是一个当事人自行收集证据或与对方交换信息的过程。尽管如上所述，美、德、日等国的民事诉讼中都有法官为了提高诉讼效率而更多更深入地介入这一阶段的趋势，但为开庭做好准备原则上属于当事人的任务这一点却没有发生根本的改变。当事人的准备有两个方面，即自己进行准备的方面和通过与对方的相互作用进行准备的方面。换言之，当事人必须决定自己打算提出的主张并为证明这些主张而收集证据，而当事人自己的主张至少部分地是通过与对方的相互作用才形成的，有一些证据也许需要要
