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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果民事诉讼程序保障的制度基础程序论在民事诉讼中直接体现为程序保障论。作为实现社会正义重要程序之一的民事诉讼，不仅需要程序公正，而且要使程序公正得到保障。以此为出发点，本文对民事诉讼中程序保障的含义与民事诉讼的机能，程序保障的宪法基础作出论证，进而提出我国应当充实“对论”、保障判决效力和权利实现保障三个方面的制度，并就此阐发作者的看法。一、民事诉讼中程序保障的含义与民事诉讼的机能程序保障在宪法上的含义，主要在于保障公民有获得通过程序实现宪法及其他法律赋予的权利。在民
2、事诉讼制度中，程序保障的含义应该是什么呢？一般认为，程序保障的含义与民事诉讼制度机能有着密切的关系。以当事人主义为基础的民事诉讼制度的传统机能，主要在于发现案件真实和保护当事人的权利。按这些机能来理解程序保障的含义的话，就是指保障当事人在审判中充分进行主张和举证的机会，与此同时，法院也要认真听取双方当事人的意见，并根据案件的事实作出正当的判断。实际上，在真实发现和权利保护机能之下的程序保障的含义，其侧重点仍然在于将程序作为发现已发生纠纷的案件真实和对被侵害的权利加以保护的重要途径。换言之，在传统程序保障的含义中，程序本身的地位并未得到充分的肯定和重视，显然依赖于实体的成分很大。因此，程序的作用
3、没有被置于独立的地位上，没有能够摆脱对实体的依附性关系。程序的地位被如此放置，显然与认为程序不过是实现实体权利的手段的观念有关。按照这样的观念，实现权利的手段当然不会仅仅限于程序。所以，只要能够实现权利，使用的手段可以不加考究。这种重实体，轻程序的观念，很久以来一直支配着很多研究者和司法工作者的思想，1因而我们的程序立法不仅落后，其实施更为大打折扣。然而，随着社会的发展，以及民事诉讼案件的复杂化和多样化，民事诉讼的机能也相应地有了新的发展。这就是保障审判正统性的机能。所谓正统性，按照卢曼的论述，应该指的是要求社会全体接受作为决定的前提以及决定本身的条件。2关于审判的正统性，日本学者中村治郎指出
4、，它应该是能够要求当事人及其背后的社会全体承认和接受审判的资格和根据。3对于审判是否具有正统性的判断基准，随着程序保障论的抬头和势力的壮大，诉讼的目标已经从“结果志向型”向“程序过程志向型”方向转化。在“程序过程志向型”的诉讼中，基于当事人主义的诉讼体制所展开的诉讼过程本身，和从过程获得的判决内容已经分离，具有了独立的价值。承认程序本身具有独立的价值，也就不得不承认审判的正统性外，还必须强调保证当事人能够参加公正的程序。4因此，保障审判公正性机能下的程序保障含义，应该是保证当事人双方作为对等的诉讼主体平等地参与诉讼程序，并在程序中提出有利于自己的论据和证据。在这一过程中，除了要求法官根据法律作
5、出判断外，还要求当事人和法官共同支配程序的进程，从而求得纠纷的公正解决。在这一含义里边，不仅要求法官适用处于相对静态的法律作出冷静的合法判断，而且还要求程序本身处于积极的运动状态。在这一运动的程序中，当事人和法官的能动性将会得到充分体现，各种权利主张和围绕主张所需要的证据也将得到展现的机会。5二、程序保障的宪法基础民事诉讼法及民事诉讼制度无疑是在宪法的基础上建立起来的。但是，如果刻意要在我国现行宪法中寻找程序保障的条文规定，则又不可能。因为我国现行宪法中确实没有对程序保障所作的明确规定。不过，这并不能简单否定我国宪法以及根据宪法制定的其他法律、尤其是程序法对程序保障的关心和重视。就连当今对程序
6、的作用给予高度评价和予以充分重视的国家，他们的宪法中也鲜有直接规定程序保障的条文。然而，在公民的法律意识得到很大提高的今天，通过正当的程序保障公民的合法权益不受侵害或者对遭受侵害的权利予以救济，已经成为立法者和司法者高度关心和迫切要解决的问题。顺应时代潮流，在法学领域，法学家们通过学理解释，对宪法中一些含有程序保障的条文加以解释，以作为程序保障论的宪法根据。对程序保障极为重视，并认为程序乃是法律制度之核心的美国，其联邦宪法中包含的“dueprocess”文言，可以说是程序保障的宪法规定。美国宪法第5条修正案规定：“无论何人，不经dueprocessoflaw，不得被剥夺生命、自由或财产”，第1
7、4条修正案第1款也规定：“任何一州，不经dueprocessoflaw，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。第5条修正案的规定，适用于联邦层次的立法，而第14条修正案的规定，则适于州层次的立法。而且，一般认为，上述规定的目的主要是为了保障正当的程序6.正当程序规定所确立的程序保障不仅适用于实体法，也适用于程序法。它已经作为一种基准，用来衡量一个法律或者一个程序是否正当。7作为宪法规定的反映，民事诉讼中的程序保障直接体现为当事人主义的确立和实施。在当事人主义为基础的诉讼制度和诉讼程序中，法官在审理案件时的中心工作之一是致力于保障当事人双方通过诉讼程序展开自己的主张，并以从经过得到保障的诉讼程序中
8、获得的诉讼材料为基础，依据法律和衡平作出判断。与美国的正当程序近似的概念，在英国称为Naturaljustice。其思想渊源可以上溯到1216年制定的英国大宪章。原来只不过是普通法中用以解释制定法的一个原则而已。由于英国普通法院法官的要求，最终成为制定法中的一项重要原则。这一原则包括两个具体的方面。其一是任何人不能在自己关联的案件中成为法官，其二是任何人未经审判不被断罪。8第一个方面在当今的诉讼法中具体体现为法官的回避，第二个方面则蕴涵有通过程序确定被告人是否有罪的含义。自然正义原则到了14世纪末成为英国立宪体制的基本标志。9总而言之，自然正义的原则在近代和现代英国，都被法官积极地适用，并在诉
9、讼程序中扮演了重要的角色，以至于被称为法制体制、社会正义及基本价值的核心。10一般认为，英美法系国家远比大陆法系国家要重视程序。那么，大陆法系国家对程序的存在是否就不置可否呢？我们再来看看德国和日本的有关规定。在德国，历史上并没有出现过类似美国的dueprocess或英国的naturaljustice这样的观念和法律规定。但是，鉴于德国加入的国际人权公约和纽约人权保护条约中有“接受公正公开审理的权利”的条款规定，以此为背景，一些德国学者主张导入美国dueprocess规定的原理，要求在法律中将公民有获得公正程序的权利作为诉讼基本权利来加以规定。1979年7月25日，当时的联邦德国宪法法院在关于
10、某医疗事故案件的决定中述道：“诉讼中原则性的武器对等和程序上危险的平均分配，是宪法对法律面前平等原则以及法治国家主义课以的要求。在民事诉讼中，法官必须根据诉讼情形赋 予宪法的实体内容、尤其是基本权利以具体的效力。在此框架内，法官必须为形成适当且公正的程序作出努力”。实际上承认了要求公正程序请求权的存在。11考虑到宪法法院在德国司法制度中的地位和作用，宪法法院的决定对程序请求权的形成无疑具有重要意义。受德国的影响，日本也出现了承认“公正出现请求权”的动向。为了给理论寻找法律根据，日本学者将更多的精力放在了对宪法和法律的解释上。日本宪法第32条规定：“任何人在法院接受裁判的权利不被剥夺”。该条文本
11、身并未直接涉及程序保障。但是，学者们将该条文同宪法规定的其他基本权利相联系，从而主张，宪法第14条、17条、21条、24条、29条规定的财产、自由、生命等权利，应该通过国家行使裁判的方式来加以保护。因此，第32条规定的“接受裁判的权利”是“确保基本权的基本权”，而宪法第82条规定的对论构造和公开审理则是审判的方式。总而言之，“接受裁判的权利”实际上是程序原则的宪法化，即作为宪法的基本原则加以固定和明确。12可见，日本的程序保障理论的根基并非直接根植于宪法之中，而是依靠对法律的解释，将某一程序原则转化为通过程序实现正当权利的宪法原则，并使这一被解释了的程序保障原则包含了近似美国正当程序的内容，以
12、而为程序保障理论找到了宪法上的立脚点。由上述可见，无论是在英美法系的美国和英国，还是在大陆法系的德国和日本，也无论这些国家的宪法中是否具体规定了程序保障的原则，显然，随着这些国家社会经济和民主的发展和进步，程序原则的宪法化趋向愈来愈明显。程序原则的宪法化也可称之为诉讼原则的宪法化，出现这一动向的原因，是鉴于作为民主国家基本原则之一的程序原则，在法制被忽视的时代因肆意的立法而被抽掉其中的精髓。为了防止对程序原则的侵蚀，有必要在更高层次的法律上将其加以固定。受此思想的影响，各国才在宪法中赋予程序保障以重要的地位。13如上所言，我国宪法并无关于程序保障的直接规定，然而这并不等于我国宪法和法律忽视了程
13、序保障原则。我国宪法第32条关于公民在法律面前一律平等、第125条关于公开审理、第26条关于法院独立审判的规定，无疑可以解释为是程序保障的宪法依据。关于第33条的规定，可以认为该条所说的法律，当指包括宪法在内的所有法律，其中也包括实体法和程序法。换言之，法律面前一律平等，应该包含有公民平等地享受法律赋予的权利以及通过法律程序实现权利及获得权利救济的内容。而第125条和第126条，则是实现第33条的程序保障的有效方式。所以，我国程序保障的指导思想，其根基其实是建立在宪法的层次之上，得到这一根本大法的肯定和支持的。当然，我们也应该承认，我国宪法关于程序保障的规定的确十分抽象，所以这里所作的理论解释
14、未必能避免牵强附会之一面。因此，在宪法重视程序保障的前提下，对民事诉讼中程序保障的制度基础加以探讨，会贴近程序保障原理的内容，会具有现实意义。事实上，综观当今世界，程序保障原则的宪法化动向，并非局限于上述的某些发达国家，它已经超越部分国家的国界，波及至世界范围。联合国1966年公民权利和政治权利国际公约第14条第1款规定：“所有的人在法律面前一律平等。所有的人有接受由有权限、独立而且公平的法院进行的公正的公开审理的权利。”毫无疑问，这样的规定是对联合国会员国提出的保障公正审判程序的要求。作为国际法的联合国公约对国内法具有什么样的影响，我们对此可以不加评论。然而从程序保障国际化的认识出发，上述将
15、我国宪法的有关规定解释为具有程序保障的内容，无疑将会使我国程序原则的宪法化同当今世界其他国家的趋向保持一致，也使得作为联合国重要一员的我国宪法与联合国公约精神具有相同的内在要求。综合上述，可以看出，上面论及的各国宪法关于程序保障规定的方式及内容虽然不尽相同，但是，其含义和目的至少具有以下共同点：其一是保障公民有通过法律程序实现宪法赋予权利的机会，并在实际上使程序保障原则高度宪法化，为程序保障理论奠定了宪法基础；其二是强调了程序保障的方式，诸如对论构造、公开审理、审判独立等等；其三是宪法中关于程序保障的抽象化规定，要通过根据宪法制定的程序法以及实体法来加以明确化和具体化。因此，宪法规定的程序保障
16、原则就具有指导程序立法工作及司法实践的作用。再具体地说，如同法律要追求实体正义一样，程序的正义也是法律追寻的目标之一。程序是否得到保障，应该是衡量法律是否得到公正实现的一个重要尺度。三、民事诉讼的程序保障制度在民事诉讼中使用程序保障的概念，并力图使之法律化，以支配程序本身的倾向，是民事审判机能扩大的要求所使然。在程序保障概念的背后，潜藏着以审判是否能在正义的程序上充分地展开，来衡量审判结果是否合乎真实的理念。从日本学者对程序保障展开的议论来看，程序保障的概念主要在三种情形下被使用：第一是保障公民有接受审判和获得正义的权利。其重心在于保障社会上的经济贫困者获得国家和社会的援助，能够进入审判程序，以保护自己的权利；第二是保障既判力的正当化。也就是为了防止无休无止的诉讼，必须使判决的既判力得以正当化。而要使之正当
