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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果我国不动产投资信托的法律问题浅析 内容 摘要：本文从介绍美国不动产投资信托开始， 分析 了不动产投资信托的结构和管理模式，并在比较美国和其他国家不动产投资信托不同立法模式的基础上，针对我国 目前 的 法律 环境，提出 发展 我国不动产投资信托应注意的法律 问题 。 关键词：不动产投资信托 法律不动产投资信托，常指一种聚集大众资金用于不动产投资和管理，并由上述活动的收益分配给投资者的组织或形式。不动产投资信托最早起源于美国。不动产投资信托与成立投资公司后再投资不动
2、产相比较，不动产投资信托有其独特的便利和优势。如果成立公司的话，投资人成为股东，分享公司买卖、经营不动产的利润，是一种传统的投资方式。缺点是除了公司获利要缴税外，股东分配的股利也要缴税，这就形成了双重缴税，而不动产投资信托一般无须双重缴税。此外，不动产投资信托的份额经常可以如证券一般在市场上进行流动，具有流动性好，投资起点低等特征，为投资者所喜爱。除了个人投资者外，机构投资人(如养老基金等)也在其投资组合中包括了不动产投资信托。目前美国约有180多只在证券交易所公开交易的不动产投资信托，总规模达到3750亿美金。不动产投资信托的类型和结构根据其对不动产不同的投资和收益取得模式，不动产投资信托又
3、可分为资本型不动产投资信托和抵押型不动产投资信托。资本型不动产投资信托主要从事购买和管理不动产的活动，并从中获取资本收益。而抵押型不动产投资信托则主要将募集到的资金直接贷放给不动产商，有时也向银行借款后再以更高的利率贷给不动产 企业 ，其收益主要来自于利息、利息差等债权性收益。此外，还有集合资本型不动产投资信托和抵押型不动产投资信托功能于一体的混合型不动产信托。这些类型的不动产投资信托通常采取三种结构：传统式、伞型合伙式以及下式不动产投资信托。传统不动产投资信托以信托名义直接拥有自己的资产。伞型合伙式和下式不动产投资信托的结构则相对复杂。在伞型合伙不动产投资信托中，不动产经营合伙企业中的合伙人
4、和不动产投资信托组成新的合伙关系，称为“营运合伙组织”。为了在新成立的营运合伙组织中取得股份，不动产经营合伙人在其中投入不动产，而不动产投资信托则投入资金，如果不动产信托具有可分割的份额，则营运合伙单位可以与不动产投资信托的份额进行互换。从形式上，营运合伙组织直接拥有所有的不动产及投入的现金。不动产投资信托的首席合伙人通常拥有大多数营运合伙组织的股份。过了一段时间后(通常是一年)，营运合伙中的不动产合伙人可以用自己的营运合伙单位兑现现金或不动产投资信托的份额，和不动产投资信托的其他投资者享有相同的流动资产。这种现金或基金份额的转换可能会导致不动产合伙人须支付在营运合伙成立时延期支付的税金。不动
5、产合伙人可以选择将营运合伙单位转换为现金或基金份额的时间以递延付税的时间。可见，伞型合伙不动产投资信托的出现是出于为不动产商套现提供一种递延付税和流动性选择，这无疑对房地产开发公司具有极大的吸引力。不动产投资信托的结构与伞型合伙不动产投资信托类似，但由不动产投资信托拥有并管理不动产。不动产投资信托的董事由股东选出，并对股东负责，董事可以任命基金的管理人员。不动产投资信托的董事通常是不动产公司及专业团体中的资深人员。不动产投资信托的管理人员要对董事会、股东和债权人负责。很多下式不动产投资信托是从私人企业转为上市基金的。在这种情况下，原先私人企业的主要股东会成为上市后的不动产投资信托的资深管理人员
6、或董事，并将自己的所有人地位转成新上市基金的股份。不动产投资信托的立法模式从法律规范的角度,不动产信托主要可以分为美国式的税法驱动为主，其他法规为辅以及其他国家的单项立法为主两种模式。美国不动产投资信托的设立主要由有关的税法所决定，其最主要的法律条件来自于针对不动产投资信托的税法。在美国，只要符合税法规定的一定条件，不动产投资信托就不需要缴纳企业所得税。此外，不动产投资信托还可以通过提高不动产投资信托的负债率和降低房地产资产折旧年限等方式来实现不动产投资信托的“账面损失”，这样就可以降低其应缴纳税收的基础，转移其它收入。由于不需要或者规避缴纳企业所得税，美国不动产信托的发展很快。有关不动产信托
7、的一些重要规定也主要体现在美国的国内收入法中。比如该法规定为满足特定的免税或减税要求，不动产投资信托必须是和法人一样可征税的实体，由董事会或受托管理人管理，拥有可完全转让的股份，至少有100名股东，在前一个税收年度的下半年，由五人以下人数拥有的股份不超过50%，总资产至少有75%投资于不动产资产，毛收入额至少有75%衍生自不动产租金或不动产贷款的利息,由应纳税不动产投资信托的子公司股票构成的资产不超过20%,每年至少有90%的应纳税收入以股东股息的方式支付等。其他辅助性法律则主要包括联邦解决计划,不动产投资信托改进法XX，证券交易法等。亚洲各国和地区如日本、新加坡、韩国和我国香港近年来推出的不
8、动产投资信托产品在很大程度上吸收了不动产投资信托在美国的发展经验。如新加坡货币管理机构在1999年颁布了财产基金要则，并在XX年的证券和期货法则对上市不动产投资信托作出相关规定。日本在XX年11月修改了投资信托法,修改后的投资信托法准许投资信托资金进入房地产业。XX年有2家不动产投资信托在东京证券交易所首次上市。韩国在XX年7月颁布了房地产投资公司法，为不动产投资信托发展提供相关的法律制度。随后，韩国证券交易所修改了上市规则，制定了不动产投资信托上市的相关条例。XX年7月香港特区证券和期货事务监察委员会颁布了房地产投资信托基金守则，对不动产投资信托的设立条件、组织结构、从业人员资格，投资范围、
9、利润分配等方面做出明确的规定。由于美国 金融 发展一直处于世界领先地位，其金融法律法规体系也以复杂、细致以及相互关联性强而著称。而其他国家虽想借鉴美国经验，但毕竟各国之间的法律体系不完全一致，很难完全“照搬照抄”他国的法律制度，因此将美国不动产信托基金的法律法规集中起来而形成一个单独的不动产投资信托的规则是很多国家不约而同的 自然 选择，而且这也是相对立法成本较低的一种选择。这些国家或者采用专项立法形式，或者通过修改现有的投资、信托、基金等有关法律，对不动产投资信托的设立、结构、投资资产、收入及其分配等方面予以明确的规定。但很多时候，单项立法会造成考虑不周，时间延缓等问题，并且作为不动产信托发
10、展最重要驱动力量的税务规定可能无法得到完全地体现。发展我国不动产投资信托的法律问题房地产业是我国国民 经济 发展的支柱产业之一。伴随 中国 经济的发展，房地产投资需求不断上升，房地产市场资金需求也不断上升。但从资金供给的情况来看，多年来我国房地产市场资金供给渠道十分单一。房地产企业的资金主要来源于银行贷款、自筹资金和销售回款，而自筹资金只占项目的极少部分。由于销售回款在时间和运作上成本过高，市场绝大部分项目开发和运转资金，乃至房地产消费贷款资金均来自银行，资金集中于银行体系在客观上造成了我国金融系统存在一定的系统性风险。有资料显示：目前我国房地产行业各环节中超过80的资金来自银行的贷款，一旦房
11、地产业发生问题，银行业是最大的受害者。为此，央行XX年底开始关注银行房地产信贷资金。XX年6月发布了121号文，严格控制银行对房地产信贷资金的发放规模，对房地产市场的资金供给形成了较大的限制。目前市场资金供给的另一方是信托投资公司，但其对于房地产行业的资金供给量占市场总供给的比例不到千分之一，规模微小。 与国外不动产投资信托的规模相比较，我国信托投资公司的房地产信托功能有限。其目前主要弊端在于：产品单一，绝大部分信托计划针对单一项目开发；运营模式单一，多数以贷款形式运营；资金和产品流动性比较弱，仅限于信托凭证的转让；运营规模小，多数规模在2亿以下；利率定价单一，多数参照银行贷款定价；销售周期短
12、，多数信托计划销售周期不超过1周。 如果需要降低我国银行业在房地产行业的系统性风险，以及丰富广大投资者的投资品种，发展我国的不动产投资信托将是一个很好的 方法 。但对于不动产投资信托的发展，首先需要明确几个法律问题。不动产投资信托的法律主体地位不动产投资信托在我国应该按照现在我国信托投资公司资金信托管理办法的要求，将其定义为一种集合性的信托理财计划，还是将其定位为一种类似于证券投资基金的基金？这是发展不动产投资信托首先要解决的基本法律问题。如果将不动产投资信托当作一个信托计划由信托投资公司来管理，则由于我国目前的资金信托管理办法对资金信托计划有200份的限制，而房地产开发所需资金一般数额较大，
13、投资周期长，经常需要上亿的资金。如果不动产投资信托的组成也受到不得超过200份信托合同的限制，那么对单个投资人的资金要求就会很大，这不利于融资规模的扩大。除非对于不动产投资信托，监管层网开一面，允许其可以不受200份信托合同的限制。我国银监会于XX年10月18日向 社会 发布了信托投资公司房地产信托业务管理暂行办法，该征求意见稿首次明确了对经过银监会批准的房地产信托业务可以不受200份信托合同的限制。但至今该办法尚未正式出台，显然，监管层对发展不受信托合同份数限制的不动产投资信托还是存有一定的顾虑。另外， 中国 信托计划期限普遍都较短，不像日本、美国等国家信托计划呈现出中长期融资特征。信托在我
14、国整个 金融 体系中发挥的作用还十分微弱。尽管中国人民银行颁布的信托投资公司管理办法中有明确规定信托投资公司接受由其代为确定管理方式的信托资金，其信托期限不得少于一年。但就现有的信托计划而言，尽管都符合这一要求，但大都局限在1至3年间，而未出现期限长至5年甚至10年以上的中长期信托计划。当然如果将不动产投资信托当作一个类似于证券投资基金的产业基金来管理，比如出台相应的不动产投资信托法规，则其可以不受到200份信托合同的限制，而且证券投资基金对单个投资者的资金要求很低。从国外的REiT的 发展 情况来看，它可以在交易所上市，可以自由买卖或转换，具有很强的流动性，更类似于我国的证券投资基金。在美国
15、，不动产投资信托可以选择公司、商业信托或者其他组织作为其运行的 法律 主体，这种宽松的运行模式显然与美国实行金融混业经营是分不开的。尽管我国 目前 金融控股集团已经出现、银行设立基金公司，汇金公司、建银投资注资证券公司等表明我国已经出现了金融混业经营的萌芽，但从法律层面上看，金融行业依然应该是进行分业经营的。所以，我国不动产投资信托必须选择一种确定的组织形式作为其经营的法律主体，而不可能出现类似美国的自由选择模式。从美国不动产投资信托的产品特性来看，其与上市的股票、基金等相似，遵循证监会的监管，因此如果我国要引进不动产投资信托的话，将其定位为一种基金公司也许更适合我国目前的法律现实。不动产投资
16、信托的管理模式美国不动产投资信托的管理有两种模式：内部顾问模式和外部顾问模式。所谓内部顾问指不动产投资信托的管理人也是投资人的一种模式。在这种模式下，由于投资人的利益与管理人的利益趋于一致，因此代理成本比较低。外部顾问模式则相反，不动产投资信托的投资人和管理人不为同一人，不动产投资信托只能作为所持有不动产的所有人而不可以管理或者运作所拥有的不动产，基金的管理人为独立的第三方。外部顾问模式类似于我国信托法、基金法所规定的信托模式。在我国的信托投资公司、基金管理公司模式中，委托人一般不可以为受托人，而受托人一般也不可以将自己的财产与受托财产相互混同或者进行交易。除了接受受托报酬外，受托人应该不可以利用信托财产为自己谋利益。美国的不动产投资信
