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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果寻访法学的问题立场兼谈“论题学法学”的思考方式内容 提要： 法律 体系本身不可能如概念法学所想象那样是一个公理体系，即使建立起一个法律概念的逻辑演绎体系也是十分困难的。法学有自己的“范式”，这些范式就是法律共同体经过多年的法律实践积淀而成并通过职业 教育 传授的基本法律 理论 、法律信念、法律 方法 以及规范标准等等。实践性构成了法学的学问性格，法学是“提问辩难”之学，对话论辩之学，或者“辩证推理的学问”。法学的 “个别化的方法”，就是“情境思维”和“类推思维”
2、的方法。在此意义上，法学乃是论题取向的，而不是公理取向的。如果法学家放弃建立纯而又纯的法律公理体系之梦，而将法律体系看作是一个“开放的体系”，那么将论题学的“片段性的省察”与公 理学 的演绎推理方法结合起来完成法律的体系建构和体系解释，也不是完全不能考虑的。但这只是一种设想，真正要实现这个设想，还需要论题学与逻辑学各自 发展 自己的理论，使两者的 分析 技术均达到结合所要求的必要和充分的成熟条件。 关键词：法律公理体系，论题学，实践知识，情境思维 一、法律公理体系之梦 体系思维对职业法学家有一种诱惑的力量。近代以来，由于受到欧洲理性主义 哲学 传统的 影响 ，法学家们对公理体系思维抱持某种近乎
3、拜物教式的信念，认为：法律内部应当有某种前后和谐贯通的体系，所有的法律 问题 均可通过体系解释予以解决1.建构概念清晰、位序适当、逻辑一致的法律公理体系，对于所有的法学家都有难以抵御的魅力。道理很简单：假如法学家能够将法律体系的各个原则、规则和概念厘定清晰，像“门捷列夫化学元素表”一样精确、直观，那么他就从根本上解决了千百年来一直困扰专业法律家的诸多法律难题。有了这张“化学元素表”，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法，只要运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念，就可以得出解决一切法律问题的答案。法律的适用变得像数学 计算 一样精确和简
4、单。我把这样一种体系化工作的理想称为“法律公理体系之梦”。 在19世纪的德国法学中，“法律公理体系之梦”风行一时，众多一流的法学家曾经为之倾心。当时，弗里德里希卡尔冯萨维尼就指出：法学是“彻底的 历史 及彻底的哲学性”之学。他将法学的“哲学性”因素同“体系性”因素等量齐观，认为：在历史中逐渐形成的“实在”法有一种“内在的理性”，这种理性促成实在法的统一及关联性，只有体系化的法学才能发现之2.其门徒普赫塔进一步将这个体系理解为形式逻辑的、抽象概念体系，从而走向“概念法学”之途3.其后的“潘德克顿学派”法学理论大体上具有相同的信条：法律是一个内含多样性而又具有意义整体的有机体系，该体系是按照形式逻
5、辑的规则建构的“概念金字塔”。人类根据国家的“理性建筑学”标准来进行建构，就可以通过一定的质料将这个体系表达出来。有了这个通过成文法典之质料表达的体系，所有的案件均能够由此加以涵摄。因为：“判决就是将法律概念作为因数进行计算的结果； 自然 ，因数值愈确定，计算所得出的结论则必定愈可靠。只有通过全面把握法律概念，真正的法律体系，即法律规定的内在相互依存性才可能产生。”4当时，著名法学家鲁道夫冯耶林将这个“概念法学”的理想讥之为“琢磨着把法学上升为一门法律数学的逻辑崇拜”5. 然而， 现代 的法律家们发现，法律体系本身不可能如概念法学所想象那样是一个公理体系，即使建立起一个法律概念的逻辑演绎体系也
6、是十分困难的。从理论上说，法律公理体系和法律概念演绎体系的建构本身尚有细微的差别：“从一些公理出发，根据演绎法，推导出一系列定理，这样形成的演绎体系就叫做公理系统。”6而如果从某个初始的范畴或概念推演出某个学科的全部概念，所形成的就是概念演绎体系。前者包含具有真值传递功能的命题，后者只是概念体系的排列顺序，而其未必有真值传递功能7. 依据上面的标准，如果要创建法律公理体系，那就意味着：必须首先寻找到法律逻辑推演的初始概念或符号、初始命题或公理、初始推演规则；要保证法律逻辑推演的初始命题或公理是“自明的”、“直觉的”、“公认的”、“不言而喻的”，并且具有真值传递功能；要保证法律逻辑推演具有“完全
7、性”，即从若干“法律公理”推演出整个法律体系或法学体系的全部命题。在这一点上，它必须满足或符合4个条件：第一，这个法律公理体系必须是没有矛盾的；第二，这个体系必须是独立的，不能包含任何可以从其余公理推导出来的公理；第三，这个体系必须是充足的，即能够推导出属于公理化理论的全部陈述；第四，这个体系必须是必要的，它不可包含多余的假设8.事实上，迄今为止尚没有任何 时代 的实在法能够符合上面的形式化、公理化标准，恐怕未来的法律亦不完全能够在严格性、纯粹性和精确性上达到这个标准。原因在于：法律永远也不可能游离于 社会 生活，法律的语言尽管可以经过专门的建构，但也不能完全脱离日常语言。 也可以说，法律这样
8、一种“质料”在本质上具有糅杂不纯的性质，体现在：法律的概念并非纯粹形式逻辑的概念，具有一定的模糊性或多义性；法律之质料载体的有限性，使实在法律规范可能含有漏洞、矛盾、晦涩、歧义；由于前两个缺点的存在，实在法律规范作为推论前提本身不具有不证自明的确然性，而是具有可争议性的或辩难性的；法律具有时间和空间的有限性，它们都是在一定的时间和空间内存在和发生效力的，没有任何一种实在法是无时间和无空间规定性的。反过来说，实在法均具有“暂时性”和文化多元的特质。短暂性意味着法律的变动性、非确定性，这种属性与法律追求的安定性、可预期性、一致性理念是自相矛盾的。文化多元表明实在法的民众信仰基础的分化和在价值追求上
9、的多目标化。所以，由于实在法律规则具有糅杂不纯的实在特性，下列问题在所难免：a）法律规则及法律语言大量存在着各自的意义“波段宽度”，需要解释才能确定其相对明确的意义；b）法律规则之间发生冲突；c）实在法律规则存在规定上的漏洞，即：现实中发生的案件没有任何事先有效的法律规则加以调整；d）在特定的案件中，所作出的裁判可能背离实在法律规则之条文的原义 9.由此可见，法律的上述特性难以完全满足形式逻辑之证明推理的形式化条件。 最关键的一点还在于：作为法律公理体系演绎之初始命题或公理极难确立。我们当然可以想象从最普遍化的、最抽象的“属”之意义上来寻求所有法律之有效性推理的前提条件。比如说，“法律来自上帝
10、的意志”，“法律是理性的体现”，“法律是公正与善良的技艺”，等等。但做这样的设定有什么意义呢？人们从这些本身尚需要作初始界定的命题能否作进一步的推理，以至于建立一个逻辑自洽的公理体系呢？恐怕没还有人有足够的确信来实现这个雄心，因为上述命题很难说就是“自明的”、“直觉的”、“公认的”、 “不言而喻的”，所谓“上帝的意志”、“理性”、“公正”、“善良”这些大词并非是“必然性的知识”，也不是一切法律文化都普遍接受或承认的逻辑前提，以此推论法律公理体系几无可能。换一个思路，我们先确定法律概念的“最小公分母”，围绕此最小概念设定作为公理体系推演的初始前提，比如，“无权利则无法律”，“无救济则无权利”，诸
11、如此类，那又会怎么样呢？不可否认，如果条件适当，法学家在有限范围内能够根据设定的前提进行逻辑推演。但这种推演能否依照公理化标准建构起跨越不同法律制度、不同法律部门的宏大体系呢？至少我们 目前 还没有发现有哪位法学家已经做到这一点。汉斯凯尔森曾经在实在法律规范体系之外假设一种“基本规范”，但这只是一个逻辑推论的基石范畴或概念，而并非一个公理。那么，我们能不能将“所有法律规范的效力来源于基本规范”当作公理？这个问题本身实际上可能就存在“理论争议”，至少上述命题不会像“从任一点到任一点均可作直线”或“所有直角均彼此相等”之类的几何学公理一样不证自明。正因如此，把法学等同于形式逻辑学、甚至将此建构成为
12、所谓的“法律数学”或“法律几何学”是不现实的。寻求这样一种“法律公理体系之梦”无异于试图寻求法律之逻辑纯粹性的“乌托邦幻想” 10. 退求法律概念的演绎体系又如何？应当承认，并不是所有的法学家都天真地认为法律体系或法学体系就是法律公理体系，但他们也从未放弃过“体系思维”，而提出过各种各样体系性法律建构的思想。比如，按照德国法学家埃塞尔的说法，法律体系可能是“封闭的体系”，也可能是“开放的体系”11；卡纳里斯把法律体系理解为某个法秩序之普遍原则体系12；还有些人则将之说成是“争端决定的体系”、“生活关系体系”、“单方面的体系”与“双方面的体系”、“可变性”体系或法律规范与法律原则体系等等13.当
13、然，也不乏有人愿意循着概念法学的思路去寻找法律概念的演绎体系，以实现诸法律概念有某种形式逻辑的排列顺序的目标。卡尔拉伦茨将它称为“外部体系”14.他相信：由构成事实中分离出若干要素，将此等要素一般化，在此基础上形成类别概念，进而借助增减若干要素，形成不同程度的概念，并由此构成体系15.这个建构路径确实十分诱人，也不乏可操作性。但有学者从中看出了“抽象概念”作为思考形式的局限性，指出：我们常常在构成事实或具体的生活关系中分离出来的，与其说是抽象概念，不如说是各种“类型”。依据阿图尔考夫曼说法，类型思维是有别于抽象概念的思维形式：抽象概念是封闭的，类型则是开放的，概念式的思维是一种“分离式”、“非
14、此即彼”的思维，类型思维则是流动的思维16.进而言之，与抽象概念相比，类型具有下列3个特性：“层级性”，一个类型之内可能会有无数的层级之依序排列；“边界的不明确性”，由一个类型到另一个类型之间是由“流动的过渡”所相接的；“组成分子的不固定性”，类型是可以允许许多各式各样的元素组合的，从而形成“有弹性的标志结构” 17.有关类型思维在立法、司法和法学 研究 中的价值这里暂且不表，但有一点我们必须指出：面对无以计数、无以穷尽的生活关系事实，仅仅依靠建构法律概念的演绎体系是远远不够的，法律的“过度概念化”反而不能适任其职。 二、被 科学 话语遮蔽的“法学范式” 从另一个角度看，“法律公理体系之梦”其
15、实就是法学的“科学性之梦”。追求法律客观性、确定性和一致性之实用目的与自然科学在近代发展中所确立的实证性之“科学范式”相遭际，造就了法学的“科学性之梦”。 由上文的分析，我们知道：法律概念之意义的“不确定性”几乎无所不在，而如何保证法官在解释法律和续造法律时具有统一的标准，以符合法治国之基本的理念，是所有的法学家都必须首先予以关注并试图解决的关键问题。因为从本性上说，法学作为一门学问，应当“以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案”18.建构法律公理体系，按照自然科学的科学标准来完成法学的“科学性”、“实证性”范式转化，不失为近现代以来法学家力图解决“不确定性
16、”难题的一种尝试，也是试图实现“合理化法律分析” 众多努力之一。 但这也是被近代以来渐成强势的“科学技术理性”话语所宰制的一种“理性化”努力，一种“科学殖民”的过程，是“科学”的方法论将“实践知识”的古老方法论驱逐出法学论辩与写作的过程，也是法学对自然科学之话语权力的主动归依。这样一种话语归依，在某种程度上与法学家们经年形成的“内部观点”之惯习主义传统相牴牾。它采取了“法学外的法学”之“外观的立场”，模仿自然科学探求数学化的、经验主义的、可验证的实证客体，并且通过观察、比较、实验、分析和归类过程对法律进行“科学研究”。或者说，这种标榜“科学性的法学”以后验的方法取代先验的方法，象物理学那样把法律当作一个物质的实体实际的法或实在法，用可以度量、权衡轻重和精确计算的方式来研究和分析。如此建构的法学在一定程度上反映了所有的科学之“控制的动
