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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果对制约行政诉权保护若干问题的思考论文提要诉权的保护是近年来实务界的一个热点话题。狭义的诉权仅指民事诉权，而广义的诉权应包括民事、刑事和行政诉权。诉权是一项独立的权利，不包含“胜诉权”。诉权的主要内容包括起诉权、请求裁判权和获得公正裁判权。诉权是一项基本人权，是一项宪法性的权利，也是一项公法权利。行政诉权与诉权是种属关系，具备了诉权的共性又具鲜明特色。实践表明，行政诉权的保护较为薄弱。受行政诉讼司法体制先天不足、公民权利意识不强、行政主体宪政观念淡薄、法官独立性弱
2、化、受案范围狭窄等因素限制。据此提出了出路思考。诚如某学者所言，法学话语中的“理念”，“更多地被理解为人们对法律制度的认识和观念”，“比一般的认识和观念更具有稳定性、原则性和基础性反映了一种理性的思考。”基于认识的多维性，法学理念绝不可能是单一的，从宏观、中观、微观等不同角度就会产生不同的理念。近现代法治进程中，形成了司法权具有被动性、中立性、终局性、公平优先性等等理念，理清了与另两种国家权力：立法权和行政权的性质之别。也由于司法权的特殊属性，人们对司法救济寄予极高期望。“民众有获得司法救济和公正审判的权利是现代法治国家的一项基本特征，也是司法权威和尊严的力量来源。”反观我国行政诉讼制度，起步
3、较晚，受宪政体制、法律规制、文化观念、角色意识等诸因素影响，对行政纠纷所能给予的司法救济不尽理想，最直接体现在行政诉权的保护上。笔者拟就此作些探讨。一、诉权与行政诉权辨析诉权概念源于罗马法。在当时诸法合一的情况下，诉权与诉讼、诉权与权利不分。“每一种诉讼形式都代表着一种诉权，每一诉权即为一种司法救济途径。”但是随着诉讼法学与实体法学的分离，自19世纪前半叶德国普通法末期始，形成了西方近现代的诉权理论。但此间诉权所指均为狭义上的民事诉权，产生近代最具影响的三大诉权学说。1、私权诉权说。该说认为诉权主要是基于私法而产生的权利，是私法上权利的作用和效果，是权利主体指向义务主体的一项私权。私权诉权说的
4、诉权主体仅限于原告，诉权归于实体权利。该说以德国法学家萨维尼、乌印特侠伊道、翁格等为代表。2、抽象诉权说。相对于私权诉权说而创立，又称抽象的公权说或形式的诉权说。该说认为诉权是要求法院作出公正判决的公法上的请求权，是不依赖任何实体条件而存在的公法权利，是人权所不可缺少的组成部分。任何人只要具有诉讼权利能力，均可诉请法院作出裁判，而不论起诉理由是否成立，民事权利是否被侵犯。该说以德国的德根科宝、俄国的高尔敦为代表。3、具体诉权说。又称具体的公权说、实质的诉权说。认为诉权是要求法院作出有利于自己的、具体的胜诉判决的权利。该说以德国的拉邦德、瓦赫为代表。上述三说的理论对现代诉权理论的发展奠定了基础。
5、应该说，诉权的产生和发展是人类社会进步的产物，其内涵亦随社会变化而扩展。近年来对诉权理论的研究日益引起我国学者的重视。显然，置于我国的法律语境，从广义研究诉权更具有现实意义。即广义的诉权应包括民事、刑事、行政诉权在内，而不仅指民事诉权。因为“诉权一旦被广泛认可为公民或其他社会主体的基本权利，社会冲突就会尽可能地被纳入司法程序解决。”“对诉权的全面肯定，能够引起全社会对诉权的重视，有助于权利意识的生成。”这正契合了时下实施依法治国方略，推行以民为本的执政理念。从广义上的诉权而言，三大诉讼程序各有特点，启动诉讼程序的方式各异，但在保护公民的权益方面，三大诉讼是相同的。概而言之，笔者认为，诉权是当事
6、人为保护其实体权益或确认实体权利义务关系，依法律程序，请求法院对其主张予以公正审理并作出裁判的权利。对诉权概念的分析，其包含：1、发动诉讼的权利，通称起诉权。此乃基本内容之一，但非必要内容。如民事诉权以起诉权为必要，而对刑事诉讼中的被告人虽无起诉权，但并不排除其维护自己合法权益的权利。2、诉权与实体权益和实体权利义务关系紧密相联，但并不以实体权益和实体权利义务关系是否真实存在为前提，是一项独立的权利，其不包含“胜诉权”。3、诉权是专指请求法院裁判的一项权利，申请复议、申请仲裁的不在此列。此乃诉权的核心。任何诉权享有者均可得行使，而不论其是否发动诉讼程序。4、诉权的目的是得到公正裁判的一项权利。
7、其保证在于司法程序特有的独立性、中立性、对抗性和自治性，优于其他程序，故当权利主体的权益受到非法侵害获得司法救济成为可能。5、诉权为双方当事人所享有。诉权作为一种救济权，与实体权益相随。司法运行的方式具有对抗性，诉讼双方都有实体权益，就理当同享有诉权，均可请求法院裁判，维护自己的合法权益。如法国民事诉讼法典第30条规定，诉权，对于提出诉讼请求的人，是指“请求法官就该诉讼请求之实体听取其意见陈述，以便由法官裁判该请求是否有依据的权利”；对于他方当事人，是指“辩论此种诉讼请求是否有依据的权利”。6、诉权贯穿诉讼始终。在整个诉讼过程中，当事人双方始终享有诉权，无诉权则无诉讼。因为司法权是被动的公权力
8、使然。进而析之，诉权具有如下属性：1、诉权是一项基本人权。有权利必有救济，而无救济则无谓权利。当民主与法制发展到一定阶段，诉权作为一项基本人权就成为必然。1948年12月10日联合国大会通过的世界人权宣言第8条规定：“任何人当宪法和法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”第10条规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”作为世界大多数国家广泛认同的基本人权之一，诉权是包括司法权在内的任何国家权力所不能剥夺的。2、诉权是一项宪法性权利。宪法是“公民权利的保障书”，诉权作
9、为一项基本人权，应受到宪法的保护。我国现行宪法虽无关于诉权的明确规定，但是在XX年3月14日第十届全国人大第二次会议通过的宪法修正案中，将“国家尊重和保障人权”载入宪法，自然隐含了保障诉权在内。而且司法实务界长期以来都致力于诉权的保护。3、诉权是一项公法的权利。是通过国家的司法解决请求权，义务主体为国家。司法机关应依司法程序作出裁判，属“公力救助”，不同于“私力救助”。联合国关于公民权利与政治权利公约第2条第3项规定：“本公约各缔约国承担义务：保证本公约所承认的权利与自由受到侵犯的任何人均享有有效的诉讼救济，即使此种侵犯行为是由履行官方职责的人所为；保证有管辖权的司法、行政或立法机关，或者其他
10、有管辖权限的任何权力机关对提起诉讼的人的权利作出审理裁判，并发展司法诉讼救济的可能性。保证有管辖权的机关对这种经承认有理由的诉讼救济给予满意的答复。”行政诉权与诉权是属种关系，具有诉权的全部共性，但同时又具有个性。所谓行政诉权，是指行政活动中的当事人根据行政诉讼法所预设的程序，请求法院对有关行政纠纷予以公正审理并作出裁判的权利。结合上述对诉权的分析， 行政诉权包括：1、主体为行政相对人和具有国家行政职权的机关和组织。承认行政主体同样享有行政诉权，是在诉权为双方当事人享有的认识基础上。行政主体进入诉讼程序后，有权进行答辩，运用行政诉讼证据规则和程序力陈行政行为合法性的主张，以获得法院裁判支持。2
11、、客体为行政诉权主体行使行政诉权所指向的对象。笔者认为，从世界范围对行政争议的司法救济理解，应仅指行政主体在行使职权过程中所实施的行政行为，包括作为和不作为。有学者认为，公民的行为也可能成为行政诉权的客体，如非诉行政执行案件的执行。行政权力和公民权利的关系是行政法的核心，行政法的主要功能在于控制行政权力的行使，以保护公民的权利不受侵害。通过行政组织法、行政程序法、行政法制监督法、行政责任法和行政救济法以控制行政权行使。我国行政诉讼制度的架构也主要是针对不服行政行为的救济而设计。至于行政主体申请执行生效行政行为，是否应由法院执行？此制度设计是否合理？值得商榷。故笔者认为，从行政法和行政诉讼制度的
12、价值取向理解，行政诉权的客体不应包括行政相对人的行为。3、行政诉权的内容包括起诉权、请求得行政裁判权及获得公正裁判权。4、行政诉权的义务主体是国家。国家通过建立行政诉讼制度来履行义务，充分保护公民的自由和权利，保护行政诉权的实现。5、行政诉权与实体权益和实体权利义务关系紧密相联，是一项独立的权利，其不包含“胜诉权”。行政权益的范围制约着行政诉权的大小。此外，作为诉权的的一种，行政诉权同样具有诉权的性质。二、行政诉权保护的实践困路“行政审判制度确立是近代行政法产生的直接标志，因而，公民是否有权对政府提出控告或诉讼，是区分所谓古代行政法与近代行政法的主要标准。”以1990年10月1日行政诉讼法实施
13、为标志，我国的行政审判制度正式确立，宣告了“民”不可告“官”时代的结束。从行政诉讼法实施那一天起，人们抱以了极高的期望，希望在行政权“从摇篮到坟墓”无处不在的社会里，受行政权侵害的心灵能得到司法救济的抚慰。然而，当我们回顾10多年来行政审判制度走过的历程，面对一组组数据，我们不得不冷静评估我国的行政审判制度，我们在这方面是否做得够了？在保障行政诉权这一基本人权方面是否充分了？从上述对诉权和行政诉权的分析，诉权的内容主要包含了起诉权、请求裁判权及获得公正裁判权。无疑，作为发动诉讼程序的起诉权是考量行政诉权保障如何的最主要指标之一，尤其在行政活动中处于相对弱势地位的行政相对人而言，是其抗衡行政主体
14、的有力武器。客观的实践表明，我国的行政审判制度的运行效果远远低于当初预期，尽管该项制度已朝前迈出了历史性的一步，尽管行政审判的重要性在理论界和实务界已成共识。“在人民法院所有审判工作中，行政审判工作与民主政治和法治的联系最为紧密。行政审判工作搞得好不好，直接影响我国法治建设的进程，直接影响法治国家实现的程度。可以说，行政审判工作是社会主义法治国家的一个晴雨表，直接反映人们的法治意识，直接体现依法行政的水平，直接衡量公民权利的保障程度。”而行政审判中对“公民权利的保障程度”无不最集中地体现在对行政诉权的保障程度。笔者认为，制约行政诉权的因素表现在：1、行政诉讼司法体制的先天不足。根据我国现行宪法
15、和人民法院组织法的规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但由于没有相应的物质保障、体制保障等，宪法所确定的独立审判权在实践中并不能做到严格意义的“独立行使”，使其仅停留在宪法意义的层面上。法院编制、经费、基础设施和装备等司法行政事务受制于地方行政机关，法官的任免、人事管理等受地方党政领导，使法院不能摆脱千丝万缕的地方关系，树立超然独立的司法权威。而在内部系统运行上，上下级法院通过目标考核等载体，建立了类行政化的管理模式。法院内部也采用了类行政化的管理，一级对一级负责。在法院的地方化及内部管理的行政化影响下，难以保证行政诉权不受影响。个别地方召开所谓的“案
16、件协调会”，对法院尚未审理的案件“定调”、作“指示”，等等，对于这些信息反映也就不足为奇了。因为在强大的行政权之威下，法院往往会为“生存权”而让步，让步的结果则是公民权利的受损。从全国法院审理的一审行政案件统计情况表对比可以看出，非诉执行案件远远高出行政诉讼收案，这一格局的变化，无形中弱化了司法监督的色彩，和创立行政审判制度的初衷不尽一致，从某种意义上，法院有沦为地方行政部门的“工具”之嫌。地方行政部门借助法院的强制执行威力实现其行政目的，将本为应处被动地位的法院推向了社会前沿，积极冲峰陷阵，转接了大量社会矛盾而不能自拔，如在大规模的拆迁、交付土地等非诉行政执行案件中表现尤为明显。一定程度上加深了民众对法院能否公正有力地监督行政主体的行政行为的合理怀疑。2、公民权利意识的缺失。行政法理论
