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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果动产抵押若干问题研究引言动产抵押是曾一度存在于古罗马法中的重要担保制度，但滥觞于法国民法典的近代民法传统却对之采取了根本否定的态度。中华人民共和国担保法规定了动产抵押，但在体例安排上未臻完善，相关条文过于概括简略，从而限制了这一颇有生命力的制度在实际生活中发挥更大的作用。本文围绕着有关动产抵押的几个实践、理论意义较大的问题，谈点浅见。一、动产抵押制度的产生动产抵押是指债务人或第三人不转移动产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动
2、产的折价或者以拍卖该财产的价款优先受偿的一项制度。该制度是对自法国民法典以来近代大陆法系民法传统的突破，弥补了“民法上否认不移转占有动产担保化的欠缺”。1近代大陆法系民法传统认为，抵押只能设定在不动产上。2抵押权是为了保证清偿债务而在不动产上设定的物权。3至于动产，在担保物权方面，只可设定以转移占有为要件的质权或在特定情况下发生法定的留置权。动产债权的设定为何须以转移占有为要件，我国台湾民法第885条4立法理由书说得至为明白：“易于移转，乃动产之特色，凡以动产为担保债权之标的物者，须使债权人占有其动产，始能保全其质权之效力。否则债权人实行其担保权，既涉困难，第三人易蒙不测之损害。使债权人占有其
3、动产，则无此弊。各国立法皆用此主义，本条亦从之。”但是，现代市场经济对资金融通和商品流通提出了更高更新的要求。而抵押是保证资金融通和商品流通这一经济激流安行有序流淌的重要安全阀之一。如果仍固守“抵押物只能是不动产”这一传统看法，抵押将在传统观念划定的狭窄领域内举步维艰，其安全阀功能将十分有限，上述经济要求很难得以实现。那么突破的方向何在？其实这个方向早已有学者为我们指出：“如果象机械器具、汽车等能不转移占有而实现其担保化，则抵押权将会更加便宜和普遍存在。对应该经济需求的一个途径便是：将抵押制度扩大适用于动产，这就是业已诞生的动产抵押制度。5可见，动产抵押是传统不动产抵押的优越性扩展至动产的结果
4、，是经济生活的要求在法律上的必然反映，是法律要适应和满足现实生活的一个生动例证。为了使不动产抵押制度的优点能在动产上得到体现，充分发挥动产的使用和交换价值，促进资金融通和商品流通，在制度和理论上突破近代民法传统的束缚，各国和地区的立法者和学者们进行了一番颇费心思的设计和思考：法国民法典诞生的时代，法国尚未完全脱离农业社会。法典将抵押严格限定于不动产之上，尚能满足当时的经济需求。时代的变迁，社会结构的变化对法国民法典中的抵押制度提出了现代化的要求。适应这一要求的结果是法国目前出现了较为发达的抵押制度。6法国何以能在不改变其民法典第2119条规定的情况下，发展出较为发达的动产抵押制度？除通过特别立
5、法规定各种动产抵押外，法国法中对动产与不动产的特殊分类标准使其能在只认可不动产抵押的形式下，实现不动产抵押向动产扩展的实际效果。在法国，动产与不动产的划分除了纯粹的物理标准外，还有不完全的物理标准，即“基于财产的用途，法律赋予其有时与物理属性不同的法律属性”。7正是这种不完全的物理标准，缓和了法国民法典中的抵押制度与现代经济间的紧张。具体表现在：1，不动产附着物在物理属性上属动产，但因不动产与之具有不可分割的联系，法律便将之视为不动产。在立法及判例上，被认为属于不动产附着物的动产非常广泛，这样，通过动产的不动产化，抵押就被扩大适于广大不动产附着物即动产之上，82，“在法国，当一项新的财产代替原
6、有财产时，为物的代替，在某些情况下，原有财产上设定的权利继续适用于新的财产。”9例如当不动产抵押物被毁损时，该不动产所有人得到的补偿纵为动产，该抵押权仍应存续于其上，3，“注册动产”可以作为抵押物。注册动产是国家出于行政管理的需要而规定某些重要的、流动性较大的动产，如船舶、飞机等交通工具，必须以行政手段进行管理。由于注册动产的公告可以在其注册地进行，故其设定担保可不剥夺债务人的占有。10可以认为，注册动产既然是为了行政管理的需要而划定的，那么国家可以根据经济形势的发展变化确定哪些财产应属注册动产，显然，这是扩大动产抵押适用范围的一个最佳途径。上述三种情况是在民法典的范围内，不得已而采取的变通策
7、略，对于满足现实经济对动产抵押是提出的要求起到了一定的积极作用。但在既有民法理论的框架下，其局限性毕竟是很大的。德国民法中动产担保物权的典型形式是债权，不存在动产抵押。为了满足经济发展的需要，克服因缺乏动产抵押制度而带来的不足，德国发展出了两个重要的制度：保留所有权和让与担保。保留所有权是指在动产买卖过程中，出卖人在买受人支付全部价款前，仍保留着标的物的所有权，尽管买受人在买卖合同成立后可以取得对该动产的占有和使用，保留所有权与美国的附条件买卖制度相似。因保留所有权是以附条件行为的形式实现对债权的担保，所以学者称之为非典型担保。让与担保，指动产所有权人在担保债务的同时，仍占有使用其动产，仅将该
8、动产的所有权转移给债权人；债务履行完毕，所有权回归债务人。逾期不履行债务，债权人即以取得该动产标的受偿。让与担保在很大程度上类似于动产抵押，但让与担保不以订立书面为必要，无须登记，不具公示性，破坏了物权法的公示原则。尽管该制度在德国目前得到了广泛的应用，并获得了法院司法实践的支持，但它在德国民法典上缺乏依据，是一种非常难以理解的制度。11不如直接规定动产抵押，在操作上也容易，又不妨碍体系和理论的严密。日本民法本不承认动产抵押，将抵押物限定于不动产。为适应经济的需要，日本通过特别法将抵押制度扩大适用于动产。12这种通过各个单行法的形式确认动产抵押的做法会引起如下问题：1.各单行法仅规定一种动产抵
9、押，面对动产抵押日益扩大化的趋势，这种立法是不经济的，也是被动的；2.在缺乏对动产抵押制度的一般概括性规定的情况下，以单行法的形式规定各种动产抵押必然会造成很多条文的重复设立，同时各单行法间易生冲突。正是因为以上原因，在日本，实际生活中形成了一种非典型的担保：动产让渡担保。“设定人在利用标的物的同时，实现担保化。因此动产让渡担保成为动产抵押的代替方法。”13上述三个国家在动产抵押制度上都未能迈出实质性的一步，他们的民法典都在顽强地固守着抵押标的只能是不动产这一传统观念。相反，在大陆法系之外的美国，在统一商法典制定前，继受英国普通法，规定了两种动产抵押形态：以担保权为基础的动产抵押和以所有权为基
10、础的动产抵押。前者由质权演变而来，抵押人不转移标的物的占有为主债权提供担保；后者是所有人在设定抵押权时，将抵押 物的所有权让与抵押权人以担保债务之清偿，于债务清偿后，该动产仍归抵押人所有。14此时动产抵押的成文法形式是统一动产抵押法。为了简化及统一法律关系，美国统一商法典第9编规定了“担保交易，在形式上废除了统一动产抵押法、统一附条件买卖法及统一信托收据法三种担保制度，仅规定”担保约定“一种担保形式。15以契约自由原则变更了物权法定主义。16在我国台湾地区，动产抵押制度产生的过程大致可以分为这样几个阶段：1，判例认为，在台湾民法典物权编施行前，“当无法定明文限制，倘该地方一般交易观念，以工厂之
11、机器不移转占有，而设定担保物已成习惯，在审判上亦不妨认其担保物权之效力。”172，司法解释认为，工厂机器为工厂从物，能和工厂同时抵押以使抵押的优点能扩大适用到机器设备等动产上；3，1955年，台湾制定了工厂抵押法和工厂财团登记办法，确认了财团抵押，但该制度“因登记未臻周全而未能发挥活泼企业金融的效能”。184，1958年，台湾倡议制定不转移占有的动产担保，全面继受美国法，于1963年公布了动产担保交易法。该法确立了三种动产担保方式：动产抵押、附条件买卖和信托占有。其中关于动产抵押的条文最多，体系严谨。在实际生活中，动产抵押发挥的经济功能也最为重大。民法通则未将质押和抵押作以区分。19因此在担保
12、法颁布之前，我国尚不存在健全的不动产抵押制度。20而动产抵押作为一新生的制度在民事基本法上则根本找不到依据。211995年6月30日通过的担保法，在抵押制度上迈出了一大步：1，区分抵押与质押为两种不同的担保方式；2，在“抵押”一章里，又肯认了动产抵押的存在。22回应了经济发展的要求，为各单行法上规定的特殊动产抵押提供了统一的契机，结束了各自为政的分散状态。二、动产抵押的设立、登记对抗公示方式的选择确立动产抵押制度首先面临的一个问题是如何解决动产抵押的公示方式。传统民法认为，动产物权的公示方式是占有，不动产物权的公示方式是登记，而动产抵押的本质特征是不移转动产的占有而于其上设立抵押权。目前的做法
13、只能是，在将不动产抵押的优越性扩大适用于动产时，将不动产的登记公示方式适用于动产抵押权，使登记成为动产抵押的公示方式。在立法例上，物权的登记有两种主义：1.以法国为代表的形式登记主义，即登记只是物权变动的证明或确认方式，而无决定物权变动是否生效的效力；2.以德国为代表的实质登记主义，物权的取得、设立、变更、丧失等必须以物权登记为生效要件。这两种不同的立法主义反映了一个理论上的重大分歧；即对物权行为的否定与肯定。法国由于受多玛特“契约原因说”23的影响，否定“无因契约或不要因契约之存在。”德国是物权行为理论的发源地，自从萨维尼首次提出物权行为理论以来，尽管引起了法学界长达百年的纷争，物权行为理论
14、还是深深植根于德国民法典中。我国民事立法及司法是否承认物权行为的存在，学术界亦有不同的看法。24本文作者认为，物权行为的存在，是一个不容否认的事实。物权行为的最大特征是，物权意思与交付水乳交融，不可分割。不象债权行为仅以意思表示为核心。物权意思是物权行为的本质和核心，而交付则是物权行为的依托和形式，前者体现了私法自治精神，后者体现了物权公示原则的要求。25由于航空器、船舶、车辆等大型动产很久以前就被不动产化，因此以他们作为抵押物必须进行登记。但前述动产以外的其他动产在作为抵押物时，担保法并未作出必须进行登记的强行规定，而采取了书面成立，登记对抗主义。26采用该主义的优点是：1，动产范围非常广泛
15、，要求每一动产抵押均办理登记，登记机关将不堪重负，当事人也不胜其繁。而书面成立、登记对抗主义能保证交易的便捷；2，由于登记易暴露当事人的经济及交易状况，故采取相对灵活的政策，便于当事人根据交易额的大小、对方当事人的信用、市场风险系数等实际情况作出是否登记的决定，如此设计，可谓周密，但这种形式的登记主义会造成以下难以克服的问题。1动产抵押既已依书面抵押合同成立，那么抵押权便已然存在。作为物权之一种的抵押权，排它性是其应有的属性，未经形式的登记便使之丧失了对抗第三人的效力，理论依据何在？可以断言，既然依书面的抵押合同不能成立对抗第三人的抵押权，那么仅有物权的合意是不能引起物权变动的。形式登记主义应为实质登记主义所替代；272物权公示原则要求，物权的变动必须以法定公示方法进行才能生效。28如果说动产抵押权可以依当事人书面的抵押合同成立、那么明显欠缺公示方法的物权变动是与该原则相冲突的；3采取形式登记主义，会使得登记不具公信力。29而善意取得制度是以公示公信原则为其理论基础的。这意味着形式登记主义决定了善意取得在动产抵押上没有适用的余地。从事动产交易的第三人在每次交易时务必查清
