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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果制度变迁中的行动者（上）愿天下有情的皆成眷属。西厢记我们根本无法成为研究自身的历史学家：他本身就是一个历史的产物。萨特1一般说来，中国古代的婚姻制度基本上是民间自发形成的，表现为习惯、惯例，国家一般不干预。只有当婚姻家庭制度直接与国家政治、经济生活有重大关系时，国家才干预。例如商鞅变法时对分家有严格规定，以及越王勾践为了复仇对婚龄有严格规定等。2但是，究竟哪些民间的婚姻习惯、惯例可以算作法律。这个界限很难划分。本文采取了哈特的功能性法律界定，“法律的存在指的是某
2、些人类行为不再是选择性的，而是在某些意义上是义务性的”。3根据这一定义的分析可以弥补研究传统中国法律历来重视刑法及其制度变迁的倾向，将古代法研究从中国传统的以制定法为核心的法律定义-“宪令著于官府，赏罚必与民心”4-中逐步走出来。但更重要的是，这一定义的分析还便利了我们从另一个方面考察作为法律一部分的民间的习惯、惯例与社会生活的密切联系，进一步理解法律与社会生活的关系。本文分析的是一部在当代中国几乎家喻户晓的戏剧，梁山伯与祝英台。这个故事至少在唐就有记载，此后在民间广泛流传，5到了元、明代，梁祝的故事已经大量进入戏剧；6不仅作为单独的一个剧，而且在当时其他戏剧中也为剧中人物提起，7由此可见其在
3、当时就已经成为一种民间经典或大众文化。新中国成立以后，由于社会改革，特别是50年代的婚姻制度的变革，使得这一戏剧在中国获得了新的社会意义。它的越剧版被拍摄成新中国的第一部彩色电影。50年代中期作曲家陈钢和何占豪又以越剧为素材改编创作了小提琴协奏曲梁祝。这两部作品都增加了或强化了其中的阶级斗争的因素和反封建道德的因素，8使得这一民间故事在当代中国无论在艺术表现方式上而且在社会意义上都获得了更多的现代性。在当代中国社会中，就其流传的广泛程度而言，恐怕红楼梦也难以与之媲美。我利用的版本是明代戏剧同窗记。同窗记的全本已经失落，现仅存两出。一出是梁山伯千里期约，另一出是描述梁山伯与祝英台学成回家分手时河
4、梁分袂。前者可见于王起主编的中国戏剧选；9后者可见于古桥主人等著：梁祝故事说唱合编。10尽管剧本不完整，但就本文分析的问题而言，梁山伯千里期约中的信息已经足够。尽管本文分析的是古代中国社会的结婚制度，仅仅是婚姻制度的一个方面，不追求“完整”或“全面”。我试图从该剧中透视这种婚姻制度在当时社会存在的根据，其“优点”和“缺点”。更进一步，与此剧相结合，我还试图在抽象层面上简单讨论制度作为制度的特点。我希望通过对法律制度与作为在制度中行动的行动者个体之间的冲突来展示人类的注定了的悲剧性境遇，进而给我们以某种警醒。一。悲剧何在？祝家女公子英台女扮男装到杭州攻书，中途遇同是外出求学的梁山伯，俩人“结为八
5、拜之交，如胶漆雷陈，同气相求，同声相应”。11同窗三年，祝英台暗中爱上了梁山伯，而梁山伯却不知祝英台的真实身份；分别前，祝英台假称有一妹妹，许嫁梁山伯，以二八、三七、四六日暗示梁山伯十日后来说亲，但梁山伯误以为三十天。三十天后，当梁山伯期约来到祝家提亲时，祝员外已将祝英台许配当地的马员外的公子，并已定下迎亲的日期。梁祝相见，悲感交加，但无法改变现实。离开祝家后，梁山伯即一病不起，含恨辞世。在马家迎娶祝英台的途中，祝英台坚持要到梁山伯坟前告别。获许可。祝英台痛哭祭奠梁山伯，当时，风雨大作，坟裂，祝英台纵身坟内，殉情身亡。由于生命之短暂，爱情之罕遇，生死之恋总能令人感怀不已。梁祝的故事不仅感动了一
6、代代少男少女，而且也令许多多情的成年人伤感。人们如今已经习惯将这个故事界定为“悲剧”，称其为中国的罗密欧与朱丽叶。但这个悲剧究竟悲在何处？每个读者都必定是而且也只能从自己的经验感受和角度理解戏剧。但是，如果仔细想一想，这种事情其实在日常生活中并不少见。无论是青年还是中年，甚至是老人，都有不少人由于种种原因相爱不成，私奔，甚至一起自杀。我们一般并不把这种事件称之为悲剧。有时一些人甚至会对这种痴情者表示轻蔑，认为其不负责任，即使死者之间的爱情与梁祝的爱情同样真诚。数年前，北京八达岭长城上，就曾有一对各有家室的成年男女殉情自杀；人们甚至对此表示了一种鄙视。因此，仅仅因为男女之间的感情，以及感情无法在
7、现有的社会婚姻制度中得到满足，即使导致双双死亡，并不足以构成一个悲剧。也许，是因为死者年轻，白发人送黑发人，年轻生命的突然夭折往往会强化了生者对生命脆弱之感受。这确有点悲惨，但未必构成悲剧。每天都有年轻人因不测的事件而死亡，从刚出生的婴儿到前途无限的青年。作为旁观者的我们会为之惋惜，但并不觉得这就足以构成悲剧。还有人更强调这一事件中“阶级斗争”和“阶级压迫”的因素，因为祝英台许配的马家是当地的一个富庶人家，似乎祝员外是因为贪财，不惜牺牲女儿的幸福。但是，如果仔细看一看这个戏剧的原本，这一点其实并不存在。不仅祝家与马家同为员外之家，而且当梁山伯千里期约来求亲时，祝员外也没有势利得阻碍两人相见。尽
8、管剧作中没有告知梁山伯的家庭成份，但我们没有理由推定其为出身贫下中农，相反，如果一定要推论的话，也许更有理由是某个员外的公子。如果不是梁山伯误解了祝英台的暗示，因此未能如期赴约，至少从故事的前后背景来看，祝家未必会拒绝梁山伯的提亲，未必会仅仅为了马家的富贵而违背了女儿的心意。他们曾允许好强的女儿孤身远赴杭州求学，如果以当时的社会标准来看，祝员外父母实际上是相当开明，非常迁就女儿的，他们并不接受“女子无才便是德”的古训。而且，至少原来的剧本中并没有任何地方表现出马家仗势欺人。相反，仅就迎娶途中允许祝英台祭奠梁山伯这一点，在我看来以及-我认为-在许多人看来，马家也还是相当“仁义”的，并不是那么不讲
9、道理-设想一下，今天谁或谁家会在结婚这一天同意这种行为。是的，马家富庶，也许是个地主，但是，我们也不能仅仅因为马家富庶，就不允许马家娶亲，就应让马家断子绝孙了吧！马家至少有权利选择祝英台。因此，阶级斗争和阶级压迫也并不是构成此剧之悲剧的主要因素。也许，悲剧在于包办婚姻。我想仅仅这一点也并不必然构成悲剧。我将在后面分析，其实不仅在中国历史上，甚至在人类历史上，在近代以前的主要婚姻制度形式都是包办婚姻。而并非包办婚姻都将导致梁祝之类的悲剧；否则，悲剧就太多了。然而，更重要的是，从全剧来看，祝英台和梁山伯的言行始终在肯定着传统的以媒妁之言和父母包办为主要特征的结婚制度。例如，尽管祝英台已经爱上了梁山
10、伯，她还是要将这种感情掩盖起来。他们俩曾“同床而睡，结脚而眠”，如果真的是反对包办，主张婚姻自由，在“将在外君命有所不受”的情况下，他/她们完全可以“把生米做成熟饭”，而且假定梁祝二人是主张婚姻自由的理想化身时，我们没有任何理由怀疑两人会拒绝做熟饭，因为他们是两情相悦，而不是单相思。但是，祝英台一定要回家，一定要等着梁山伯来提亲。又如，梁山伯得知祝英台是女身并已许嫁马家之后，他也仅仅是表示深深的遗憾，还是准备求娶他们分别时祝英台虚构出来的妹妹；只是当发现这一希望也落空时，梁山伯才“罢休不成”，表示要“前去寻一个月老冰人，定要把赤绳绾定，定要把赤绳绾定”。同时责备“一来恨贤妹言而无信，二来恨卑人
11、薄命，三来恨月老注得不均平”。甚至到了这时候，祝英台还是称“今生料不能够了。我劝你休想也罢了”，坚持尊重传统的婚姻程序和制度；进而，祝英台以酒做媒证，许愿“今生不和你谐凤侣，来生定要和你结姻亲”；最后，俩人伤感而别。全剧中完全没有显示出祝员外或马员外对祝英台施加什么压力和强迫。因此，如果就剧本本身反映的情况而言，无论祝英台和梁山伯都不反对包办婚姻和媒妁之言的程序或制度；事实上，他们俩都力求以这种包办婚姻和媒妁之言的程序来实现自己的梦想，相反他们希望经过这种“程序正义”的认可。他们在这个意义上是自觉的遵纪守法者。他/她们不喜欢的仅仅是由于这种程序或制度以及其他因素所造成的这种对于他们非常残酷的特
12、定结果。他们希望的是一种“实质正义”。他们对包办婚姻的不快仅仅是因为他们事后获得了新的信息，已经从“无知帷幕”背后走出来了，看到这一系列程序的结果。甚至，即使这时，他们最终还是准备接受这种结果，也没有打算挑战这种制度。仅仅是由于梁山伯的意外病逝，祝英台才悲感交加，发现了自己的感情之所据，并决意殉情。因此，所谓梁祝本人要求婚姻自由的说法实际是在近代社会变迁的背景下，现代中下层自由派知识分子对梁祝故事的重新解读。二。梁祝二人的年龄要理解此剧对于古人的悲剧性质，首先要理解戏剧故事发生的社会历史条件，同时还要理解此剧写作和演出时所针对的观众的社会和认知参照系，而这个参照系总是由观众的日常直接生活经验构
13、成的。因此，同样是春江流水，在不同的人看来可以是“日出江花红胜火”，也可以是“一江春水向东流”。人的主观因素会对人们理解自然、社会和作品产生巨大影响。而就梁祝而言，我首先讨论的是该剧两位主人翁的年龄。在梁祝的较早版本的故事和戏剧中没有提及梁祝的年龄。12因此在舞台上出现的梁山伯与祝英台地年龄实际是由不同时代的观众根据他们的直接生活经验填补的。13在现代观众眼中，由于外出求学、恋爱、结婚这些事基本上都是同20岁左右的年龄相联系的事，因此，梁、祝二人大致相当于两位离乡在外求学多年回乡的“大学生”或至少是“高中生”。而且，由于近现代因社会变迁而形构和引发的自由主义思想的影响，今天的这些观众已经基本接
14、受了婚姻自由的观念，特别是把成熟青年之间的婚姻和爱情视为一个完全属于个人选择的范畴。因此，当现代观众理解此剧时，尽管不是明确的，却会自觉不自觉地将主人翁的年龄忽略了，或者是用一个现代大学生的年龄来对梁祝的婚姻作出判断。这种阅读的前社会格式化或前见对我们理解此剧会有重大影响。但是，对于古代观众或读者来说，梁祝的年龄会小得多。因为无论是从古代的婚龄推论还是从戏剧故事本身的细节来推算，梁祝悲剧发生时，他们两人最多也只是青少年，大约14-16岁之间，甚至可能更为年轻。在中国古代，至少是就有确证的法律规定婚龄而言，大致在男20，女15，甚至更早。14并且要注意，同样是婚龄，古代与现代的意义是完全不同的。
15、古代的一旦规定婚龄往往都是强制性的，即到这个年龄必须结婚；而如今规定的婚龄是授权性的，即只有到了这个年龄，才能结婚或婚姻才得到法律的保护。15从剧本来说，梁山伯与祝英台相遇时的年龄大约应在11-12岁上下，殉情时大约在1516岁上下。因为，首先，即使是古代，人们一般也不会等到16、7岁再上学读书，他们更不是如同我们在舞台上看到的那样，是20岁左右的大学校园内的姑娘小伙。其次，一般说来，男女青少年到1315岁后，就会逐渐对异性敏感起来。而梁祝“同窗三载”，朝夕相处，甚至两人曾“你当初与我同床而睡，结脚而眠”，16而梁山伯完全没有察觉到祝英台是个女孩子。这种现象，如果从祝英台方面来看，这就意味着祝
16、英台尚未发育，至少尚未完全发育，否则，无论其体形、动作和说话声音都会发生巨大变化，就很难在同异性非常亲近的交往中完全掩饰过去。如果从梁山伯一方来看，梁山伯则可能更不成熟，甚至可能还没有开始发育，未进入青春期，因此，梁山伯才没有表现出在青年男子身上通常表现得最为强烈的、对于异性的敏感和好奇。即使梁山伯偶尔察觉了祝英台的行为异常，祝英台也可以用几句话掩饰过去。17而当梁祝二人学成之后分别时，祝英台曾以“鸳鸯交颈”“红莲并蒂”等明显的隐喻做出暗示，“一路上见景生情，托物比兴，谁知梁山伯不解文君意”。这种对于爱情的不敏感，并不能仅仅用祝英台的女扮男装来解释，很大程度应归结为梁山伯的生理和心理尚未发育。至少
