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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果WTO规则审判适用的法理分析 我国加入世界贸易组织后，对于WTO规则在 中国 法院如何适用的 理论 探究，学者们的目光主要从国际法与国内法关系的视角与维度进行。而国际法与国内法关系的理论历来就有一元论、二元论之争，不同的理论依据必然产生不同的结论。一元论与二元论的理论是针对一般的国际条约而言的。 目前 ，在中国的宪法及宪法性规范未对国际条约在国内法上如何适用作出规定，相关民商 法律 、诉讼法律中又有国际条约直接适用、优 一、法律全球化与WTO规则在我国法律渊源上
2、的定位在 经济 全球化的背景下，法律全球化的 研究 被当代法学家提上了日程，WTO规则被视为是法律全球化的一个亮点。在WTO法律全球化的进程中，WTO与其他国际条约一样面临着合法性的理论考验。目前法 理学 上关于法的定义对于理解WTO规则存在严重的解释力失缺。法理学上法的定义是与国家主权紧密相连的，法律来自国家，以国家强制力为后盾，反映一国的国家意志，而WTO规则似乎缺少了这种合法性因素。首先，WTO缺少专门的立法结构。作为条约群，其确定的有约束力的诸协议均由全体成员方协商后签署，任何国家都有权以不加入WTO的方式拒绝接受WTO规则对其的约束力。其次，WTO缺少类似军队、警察、监狱等保证法实施
3、的强制机关。国际条约作为国际法的合法性来源于古老的契约理论，认为国际法是各主权国家自愿缔结的契约，这些契约是各主权国家之间的权利义务协议，对各方产生相当于法律的约束力。但这些理论也仅仅承认国际法是契约，是准法律，而不完全具有法律的本质属性。新 分析 法学派代表哈特运用他的主要规则和次要规则理论，提出了注释国际法的另一种思路。由此，以何种方式承认规则便构成法律体系的基础。中国法院审判中直接或转化适用WTO规则就是承认规则方式的一种选择。WTO规则是“世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。WTO法律全球化是
4、把世界经济贸易中主导地位的规则通过经济力量推广到全球，其后的物质力量是经济和 科技 的强制力。故拓展法的定义、延伸法的本质的理解同样是解决WTO规则在中国法院能否直接适用 问题 的法理基础。随着经济全球化的来临，部分国际法成为了国内法律渊源的一种已被许多国家所接受。在中国，制定法是主要的法律渊源，其来源于国家立法机关的制定、认可或国家的协定。与英美法系不同，中国法院的法官无权创设法律，故中国法院适用法律指的是适用制定法。法院适用法律是司法活动的重要环节，也是法的运行的主要表现形式，即把“应然性”的法转化为“已然性”的现实具体的 社会 关系和主体的行为。法律适用必须以法律存在为前提，不论该法律以
5、国内法的形式还是国际法的形式存在。中国加入WTO后，WTO规则首先是国际条约，属于国际法的渊源，其只有经直接纳入或其它转化方式成为中国国内法的一部分时，才具有国内法律渊源的属性。我国目前的法律体系中，并不是所有的国际条约均能构成国内法律渊源，我国现行法律确认国际条约为国内法律渊源仅限于在涉外法律关系中，对于国内法律关系并无规定。就范围而言，也仅限于民商法律、诉讼法律领域。根据中国现行的法律规定，中国法院在裁判案件时，既可以适用中国国内法，也可以适用外国法或国际条约。WTO规则不论其经转化而成为我国国内法的一部分或无需转化直接纳入我国国内法之中，均构成我国的国内法律渊源。当WTO规则以国内法的渊
6、源存在时，法院适用WTO规则，属于适用国内法渊源而非国际法渊源，当然应当直接适用。只有在WTO规则尚未确定为国内法渊源，仍属于国际法律渊源时，才谈得上直接适用与非直接适用问题。因此不能将司法层面上法院的直接适用、非直接适用与立法层面上的直接纳入、转化适用在概念上一一对应。因此，讨论WTO规则在我国法院能否直接适用的前提是WTO规则尚未成为国内法渊源。另一个问题是，在涉外法律关系中，如果当事人协议选择WTO规则作为准据法时，中国法院能否直接适用。准据法属国际私法范畴的法律概念，而WTO规则在国内普遍被认为属于国际公法范畴。虽然学术界对国际私法到底属于国际法还是国内法有争议，但国际公法与国际私法在
7、调整的对象、法律关系的主体、法律渊源以及法律规范的形式、 内容 和效力范围等方面的重大或本质差别还是显而易见的。在国际公法领域能否引进国际私法的法律原则，这也是研究WTO规则在中国法院审判适用应考虑的问题。当然法院在裁判案件时要否定当事人协议选择WTO规则作为准据法的效力，也许无需从法院能否直接适用WTO规则的角度，可以从我国民法通则第150条的规定，或是国际私法对协议选择准据法的限制原则，如意思自治要受本应支配合同法律中的强行法限制，当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”，并不违反公共秩序等作为依据。故WTO规则的国际公法渊源和国际私法渊源的不同界定也同样对WTO在中国法院审判适用问题产生
8、 影响 。二、WTO规则的行为主体以及法院对它的合法性评判WTO规则以调整政府间贸易政策和实践的协调为其价值取向，其权利义务的主体是成员方政府，而非该成员的其他组织和个人。当然中国法院作为中国国内法上的组织，非政府所属的机构，并不是WTO规则的权利义务主体。在这点上，WTO规则对中国政府的行政行为会产生直接的效力，但对中国法院的司法裁判行为并非如此。中国法院对WT行为的评判中国政府依据WTO规则办事，从事的是作为WTO规则法律关系主体的角色行为。法院适用WTO规则裁判案件，是其作为超然的中间人对WTO规则法律关系中的权利义务主体所实施的角色行为，作出的肯定性或否定性评价。故中国法院审判中直接适
9、用WTO规则不是其义务，而是权利，既可以直接适用，也可以不直接适用，这是中国法院的选择性权利。在中国，法院对政府行为作出的肯定性或否定性评价，主要体现在司法审查诉讼程序中。国内法院无权对政府在国际关系中的行为是否合法作出评价，只能对政府在国内行政管理过程中的行为作出合法性评价。即国内法院不得援引国际法的规定，评价该国政府是否应承担国际责任。只有在国际法经我国的立法机关转化或直接纳入为我国的国内法，体现国家意志，而不再是国家间共同意志的时候，该成为国内法组成部分的国际条约的权利义务主体不再限于国家政府，而扩大到个人或组织时，法院才可适用该国内法作出主体行为是否符合国家意志的肯定性或否定性评价。由
10、此，中国政府是否违反WTO规则应承担的国际责任的评价主体是WTO内设的具有国际法院性质的DSB机构，而非中国的国内法院。中国法院援引WTO规则来评价中国政府在国际经贸活动中的行为，并无国内法上的依据。中国法院对WTO个人行为的评判这里的个人泛指WTO经济活动的参与者，可以是 自然 人、经营性公司、合伙人、合作团体或工会。他们作为生产者、消费者、服务提供者、出口商或进口商参与到WTO框架下的市场活动之中。虽然WTO规则的权利和义务不直接适用于参与经济活动中的个人，WTO内不存在经济活动中个人的任何权利，个人也不能在WTO提起诉讼。然而，个人可以间接从WTO获得权利。包括有权享有国内法上的实体经济
11、权利和程序救济权利。前者如TRIPS协定要求WTO成员方政府对其他国民创设和给予知识产权的保护等。后者如反倾销协定要求成员方政府必须就国内 企业 提出的申请进行反倾销调查等。但这并不意味着国内法院能直接适用WTO规则评价WTO的个人行为。其一，该个人权利直接来源于WTO成员方国内法，非WTO规则本身，WTO规则仅仅是要求成员方赋予个人上述权利。其二，WTO规则缺少有关民众赋予它的合法性，WTO规则是从互不关联的政府的同意中取得其合法性。WTO规则本身尚谈不上系成员方域内民众的整体意思表示，也不直接为成员方域内民众创设权利和义务，只是成员方政府权力自愿让与的妥协产物。故个人在WTO框架下参与的经
12、济活动行为，不应由成员方域内法院直接援引WTO规则加以衡量和评价，仍应从国内法上寻找依据。需要指出的是，WTO规则在中国法院审判中能否直接适用与必须直接适用，以及可以直接适用在法理学上是三个不同层面的问题，应当加以区分。三、WTO规则的价值目标、法律原则与成员方域内公众利益的保护在讨论WTO规则能否在国内法院直接适用问题时，我们不能不审视WTO规则本身所追求的价值目标和法律原则。在WTO规则 发展 的 历史 进程中，GATT1947从一开始便为进一步磋商从而创造一个以互惠为基础的互利体系提供了一处国际论坛。在GATT的早期，受实用主义驱动的具有 政治 外交风格的谈判是解决争议的主要 方法 ，是
13、富有谈判技巧的贸易外交官而非法律专家塑造了“以权力为导向”的WTO规则体系。随着成员方数量的增多和WTO规则涉及领域的扩大，一个“以规则为导向”的WTO规则在以后的多轮回合中逐渐形成。但成员方在政治及经贸方面作出的承诺仍是WTO规则体系的重要内容。建立世界贸易组织协定中确立的WTO规则追求的价值目标是为了“建立一个一体化的更富活力与持久的多边贸易体制”。WTO规则的内容几乎都围绕确保该多边贸易体系的稳定性、可靠性、安全性、预见性而设置的。在建立一个开放、完整、健全、更为持久的法律秩序的强制力上，WTO规则显然不能与特定宪法框架下制定的国内法律规范相比较，故WTO规则无意制定缜密的具体法律规则来
14、约束成员方政府的权利和义务，而以提供了应遵循的一般指导原则、权衡尺度或一种标准(Standard)，来训导成员方政府通过修改国内的贸易法律规范、措施、政策来实现WTO规则的价值目标。正是基于这一点，WTO规则仅调整成员方政府的权利和义务，而不通过创设权利和义务来约束个人或组织。同时，WTO规则也无意要求成员方的法院在审理个人或组织的案件中直接援引WTO规则提供的原则、尺度或标准来评判个人或组织的行为。至少WTO规则中确立的两条基本法律原则互惠互利原则、尊重国家主权原则能说明这一点，这也是WTO规则体现公众利益保护的法律属性所在。 互惠互利原则WTO规则是各成员方以权利和义务平衡为基础的，这种平
15、衡是通过互惠的市场准入承诺的受损而取得。获得并遵守市场准入的承诺，即是成员方的权利和义务，这种权利与义务来源于各国向WTO让与的一部分主权，来源于彼此接受约束以推动世界贸易自由化的进程并从中获益的承诺。互惠互利原则不仅适用于WTO的成员方在经贸方面所作出的承诺，作为一项基本原则，也应延伸至成员方对WTO规则在域内适用效力上的态度。考察WTO的主要成员方的实践，我们发现对于WTO规则而言，无论是传统意义上的大陆法系国家如法国、奥地利，还是英美法系国家如英国、美国都采取了将WTO规则转化为国内法的方式履行WTO规则义务，普遍否定了国内法院对WTO规则的直接适用。如 中国 法院采取了WTO规则直接适
16、用的方式，无疑会导致“外国人在我国可直接援引WTO规则作为权利依据，而我国政府或 企业 在国外法院却不可以引用WTO规则作为诉讼理由，而只能到该外国的国内法中去找诉讼依据，再经外国法院适用其本国法，这必然导致我国在国际经济交往中受到不公正待遇，并不符合国际经济法中的互惠原则”。尊重国家主权原则WTO规则将众多的免费条款视为是保护公众道德和国家安全利益的一种手段，尊重国家主权也成为了WTO规则的一项主要原则。在DSB著名的“海龟案”中，WTO的上诉机构认为，一国已尊重了GATT1994中的程序性要求，则该国法律中关于环境保护的标准应得到尊重，其单方行为也应得到承认。同样该原则也可延伸至成员方对WTO规则在域内适用效力上的态度，除非成员方已作出承诺，WTO规则在该成员 方法 院的适用方式是成员方的国家主权 内容 ，理应得到尊重。中国政府对WTO规则在域内实施的效力所作的承诺，主要体现在中国加入(W
