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1、为了适应公司新战略的发展，保障停车场安保新项目的正常、顺利开展，特制定安保从业人员的业务技能及个人素质的培训计划连云港铁路合同诈骗案(共9篇)王新明合同诈骗案第1020号在数额犯中，行为既遂部分与未遂部分并存且分别构成犯罪的，如何准确量刑一、基本案情被告人王新明，男，1961年9月6日出生，无业。1988年10月因犯盗窃罪，被判处有期徒刑二年。XX年5月3日因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕。北京市石景山区人民检察院以被告人王新明犯合同诈骗罪，向石景山区人民法院提起公诉，同时石景山区人民检察院提出，王新明部分犯罪行为因意志之外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。北京市石景山区人民法
2、院经公开审理查明：XX年7月29日，被告人王新明通过使用伪造的户口簿、身份证，冒充房主王叶芳身份的方式，在石景山区链家房地产经纪有限公司古城公园店，以出售石景山区古城路28号楼44号房屋为由，与被害人徐菁签订房屋买卖合同，约定购房款为人民币100万元，并当场收取徐菁定金l万元。同年8月12日，王新明又收取徐菁支付的购房首付款29万元，并约定余款过户后给付。后双方在办理房产过户手续时，王新明虚假身份被石景山区住建委工作人员发现，余款未取得。XX年4月23日，王新明被公安机关查获。次日，王新明亲属将赃款退还徐菁，徐菁对王新明表示谅解。石景山区人民法院认为，被告人王新明以非法占有为目的，冒用他人名义
3、签订合同，骗取对方当事人钱款，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，依法应予惩处。鉴于王新明到案后如实供述犯罪事实，且在亲属的帮助下退赔了全部赃款，取得了被害人的谅解，依法可以对其从轻处罚。公诉机关指控王新明犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，但认为王新明合同诈骗数额特别巨大且系犯罪未遂的法律适用有误，予以更正。据此，依照刑法第二百二十四条第一项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，石景山区人民法院以被告人王新明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元。一审宣判后，北京市石景山区人民检察院提出抗诉。抗诉意见为：王新明的犯罪数额应当为100万元，
4、属于数额特别巨大。而原判未评价70万元未遂的事实，仅依据既遂的30万元认定王新明犯罪数额巨大，系适用法律错误。北京市人民检察院第一分院支持上述抗诉意见。上诉人王新明以原判量刑过重为由提出上诉。北京市第一中级人民法院审理过程中，王新明申请撤回上诉。北京市第一中级人民法院经公开审理认为，上诉人王新明以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，其行为构成合同诈骗罪，依法应予惩处。一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分定罪准确，审判程序合法，但未评价未遂70万元的犯罪事实不当，予以纠正。根据刑法及相关司法解释关于诈骗犯罪处罚原则的有关规定，考虑王新明合同诈骗既遂30万元，未遂70万元，且到案后如实供述犯罪
5、事实，退赔全部赃款取得被害人谅解等因素，原判对其量刑在法定刑幅度之内，且抗诉机关亦未对量刑提出异议，故应予维持。石景山区人民检察院的抗诉意见以及北京市人民检察院第一分院的支持抗诉意见，酌情予以采纳。王新明撤回上诉的申请符合法律规定，依法准许。据此，北京市第一中级人民法院裁定准许上诉人王新明撤回上诉，维持原判。二、主要问题在数额犯中，行为既遂部分与未遂部分并存且分别构成犯罪的，如何准确量刑？三、裁判理由本案审理过程中，控辩双方对于犯罪事实没有分歧，争议的焦点在于，对于行为既遂部分与未遂部分并存且分别构成犯罪的，如何准确量刑。这一焦点问题又涉及两个具体问题：第一个问题是，法定刑幅度应当根据犯罪总数
6、额确定，还是根据既遂数额抑或是未遂数额确定？具体到本案中，是根据诈骗总数额100万元确定法定刑幅度，还是根据既遂数额30万元抑或是未遂数额70万元确定法定刑幅度。第二个问题是，在根据既遂部分与未遂部分择一重处原则选择法定刑幅度时，对于未遂部分法定刑幅度的确定，是否先行对未遂部分进行从轻或者减轻的评价。具体到本案中，就是在确定诈骗未遂部分对应的法定刑幅度时，是先进行减轻选择有期徒刑三年以上十年以下的法定刑幅度，还是先选择有期徒刑十年以上的法定刑幅度再考虑未遂情节。刑法分则未对未遂犯单独设置相应的法定刑幅度，在既未遂并存且均单独构成犯罪的情况下，首先应当根据刑法第二十三条第二款的规定就未遂部分比照
7、既遂犯确定对应的法定刑幅度；刑法第二十三条第二款具有量刑情节及确定未遂部分法定刑幅度的双重功能，是对以既遂形态设置的法定刑幅度的补充我国刑法分则关于法定刑幅度的设置，是以犯罪既遂形态为前提的。对于未遂犯，根据刑法总则的规定，应当予以处罚。但刑法分则并未单独就未遂犯另行设置法定刑幅度，以与既遂犯的法定刑幅度区别开来。为此，刑法第二十三条第二款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”以往，在全案只有未遂或者既未遂并存但既遂部分不够人罪标准，或者既未遂并存且均单独构成犯罪的情况下，比较普遍的做法是先按照犯罪数额确定法定刑幅度，然后认定全案未遂，将未遂作为量刑情节，比照既遂犯确定从宽的幅
8、度，决定从轻或者减轻处罚。在这一过程中，刑法第二十三条第二款的规定，基本上是作为量刑情节对待，是在法定刑幅度、量刑起点以及基准刑确定之后对未遂情节的评价。但最高人民法院、最高人民检察院于XX年3月联合出台的关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”根据该规定，对于诈骗既遂、未遂并存且均单独构罪的，在确定全案适用的法定刑幅度之前，应当就既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度进行比较，也就是说，首先需要确定既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度。鉴于刑法分则中的法定刑幅
9、度是针对既遂犯设置的，未遂部分并无直接对应的法定刑幅度，这就给如何确定未遂部分的法定刑幅度带来了问题。我们认为，要准确理解与贯彻执行诈骗案件解释的上述规定，在既未遂并存且均单独构罪的情况下，确定未遂部分对应的法定刑幅度，应当依照刑法第二十三条第二款的规定，与未遂部分对应的既遂形态进行比较，决定是否对单独构罪的未遂部分减轻处罚，进而确定未遂部分对应的法定刑幅度，与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较。在这一过程中，刑法第二十三条第二款，发挥的并非是量刑情节功能，即并非是在确定法定刑幅度、量刑起点、基准刑后对全案适用，而是在量刑起点确定之前针对未遂部分法定刑幅度确定过程中适用。也就是说，对于刑法第二十
10、三条第二款，不能仅仅理解为对全案适用的未遂量刑情节，在既未遂并存且单独构罪的情况下，还有必要理解为确定未遂部分对应的法定刑幅度的原则，进而作为我国刑法分则以犯罪既遂形态设置法定刑幅度这一原则的补充。唯其如此，才能将刑法第二十三条第二款的规定在具体案件中全面贯彻到位。据此，刑法第二十三条第二款具有双重功能：在全案认定未遂的情况下，该规定的具体适用体现为未遂情节对基准刑的调节功能；在全案认定既遂但未遂部分单独构罪的情况下，该规定的具体适用体现为在确定未遂部分法定刑幅度过程中对对应既遂犯法定刑幅度的调节功能。既未遂并存且分别构成犯罪的应当贯彻择一重处的原则，不能以犯罪总数额或者一概以既遂数额确定法定
11、刑幅度在诈骗案件解释出台之前，对于数额犯，实践中一直以既未遂的总数额作为犯罪数额，进而确定全案的法定刑幅度，将未遂部分作为未遂情节对全案适用。根据犯罪形态的一般理论，在既未遂并存且既遂部分构成犯罪的情况下，由于部分行为已经既遂且构成犯罪，整个犯罪就已经既遂，就不存在未遂的问题。为了解决实践中存在的部分行为已经既遂且既遂部分已经达到定罪数额标准，仅因存在未遂部分又认定整个犯罪属于未遂的理论困境，同时避免因对全案运用部分行为未遂的未遂情节减轻处罚导致量刑畸轻的问题，诈骗案件解释第六条确定了不以既未遂累计的犯罪总数额确定法定刑幅度，而以既遂部分和未遂部分分别对应的法定刑幅度择一重处的处理原则。上述择
12、一重处的处理原则，在最高人民法院、最高人民检察院出台的有关办理知识产权刑事案件，非法生产、销售烟草专卖品刑事案件，盗窃刑事案件等司法解释中均有规定。据此，尽管司法解释没有明确办理合同诈骗案件是否贯彻这一原则，但按照在没有特殊规定的情况下，对于同类问题应当同样处理的惯例，处理其他既未遂并存的案件时，在既遂数额、未遂数额均达到定罪标准的情况下，也应当贯彻这一处理原则。即比较既遂数额、未遂数额所对应的法定刑幅度，在较重法定刑幅度内量刑。对于数额犯的法定刑幅度的选择，根据诈骗案件解释出台之前的一贯思路，以既未遂累计的总数额即全案的犯罪数额确定法定刑幅度，因此确定法定刑幅度的数额与全案犯罪数额是一致的。
13、但在诈骗案件解释出台之后，确定法定刑幅度的数额与犯罪数额必须区别开来。在只有既遂或者只有未遂的情况下，确定法定刑幅度的数额与犯罪数额是一致的，但是在既未遂并存的情况下，确定法定刑幅度的数额不再是既未遂累计的犯罪数额，而是既遂部分的犯罪数额或者未遂部分的犯罪数额。具体而言，有以下几类情形：1全案只有既遂或者只有未遂的。这种情况下，不存在既未遂并存，所以确定法定刑幅度的数额与全案犯罪数额是一致的。2既未遂并存但只有一者符合定罪条件的。这种情况下，不单独构罪的既遂部分或者未遂部分并不存在确定法定刑幅度的问题。确定法定刑幅度的数额为单独构罪的既遂数额或者未遂数额，与既未遂累计的全案犯罪数额不一致。3既
14、未遂并存二者均单独符合定罪条件的。这种情况下，既遂部分与未遂部分均对应相应的法定刑幅度。根据诈骗案件解释的规定，全案的法定刑幅度根据二者对应的法定刑幅度中较重的确定；在二者对应的法定刑幅度一致的情况下，“以既遂处罚”，即根据既遂部分对应的法定刑幅度确定全案的法定刑幅度。此时，决定全案适用的法定刑幅度的数额并非全案犯罪数额，分别是既遂部分数额或者未遂部分数额。4既遂未遂并存，均未单独构罪但总数额符合定罪条件的。对于这种情况能否作为犯罪处理，目前只有最高人民法院、最高人民检察院于XX年3月公布的关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释予以了明确。该解释第二条规定：“伪劣
15、卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。”对于这种情况，根据既未遂累计的犯罪数额确定全案适用的法定刑幅度，并认定全案具有未遂情节，犯罪数额与确定法定刑幅度的数额是一致的。这里需要注意的是，该种处理方式仅仅适用于解决既未遂均不够定罪条件但总数额已够定罪条件的入罪问题，只涉及第一刑档。如果未遂部分已经达到第二量刑档次，则依据上文的第二种处理原则处理。为了表述方便，决定全案法定刑幅度的数额，也就是选择刑罚档次的数额，这里称为“刑档数额”
16、，以便与“犯罪数额”相区别。诈骗案件解释出台后，在既未遂并存的情况下，刑档数额与犯罪数额并不完全一致，也不能等同于既遂数额或者未遂数额。在具体案件中，应当根据上述不同情形分别确定刑档数额。本案中，被告人王新明的合同诈骗犯罪行为既遂部分为30万元，根据北京市高级人民法院关于合同诈骗罪的定罪量刑数额标准，对应法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分为70万元，在未考虑未遂情节的情况下，对应的法定刑幅度为十年以上有期徒刑、无期徒刑，比既遂部分对应的法定刑幅度重。一审法院仅以诈骗既遂的30万元作为刑档数额，将对应的法定刑幅度确定为全案适用的法定刑幅度，而未与诈骗未遂的70万元所对应的法定刑幅度相比较，来确定全案应当适用的法定刑幅度，有失妥当。鉴于本案既遂部分与未遂部分均单独构成犯罪，应根据上述所
