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1、拨开我国刑法解释范式的迷雾以刑法解释目标为向度作者：吴世相 1 单位：山东大学法学院摘要：刑法解释无疑是构建现代法治的重要题域。但现行刑法解释体制的架构与实际运作因欠缺科学性而亟待重构。刑法解释目标作为探寻适用于刑法解释的最小公分母而对刑法解释权的配置具有“元意义” 。以科学的客观解释论为基底，同时兼顾现有体制，主张由最高人民法院独享原本的司法解释权，全国人大常委会保有消极的立法解释权，即只能裁决由最高检提请的对最高法的司法解释的异议，另外赋予办案法官一定的刑法解释权。关键词：刑法解释 刑法解释体制 解释目标 解释权Sweep aside the mist of Chinese configu
2、ration of the power of criminal explanationBasis of the object of criminal explanationAbstract: Criminal explanation is undoubtedly an important problem domain to build a modern rule of law. However, the current system of criminal explanation is lack of scientific in its framework and the actual ope
3、ration, so there is an urgent need to reconstruct. As searching for the lowest common denominator which is applied to criminal explanation, the object of criminal explanation is the basis of the configuration of the power of criminal explanation. Objective interpretation of scientific theory as a ba
4、se, taking into account the existing system, suggest: The Supreme Peoples Court has exclusive power to judicial interpretation, The NPC Standing Committee has the negative power of criminal explanation, that if The Supreme Peoples Procuratorate disagrees with The Supreme Peoples Courts interpretatio
5、n, it has the power to decide, in addition, the judge handing the case has a certain amount of power of criminal explanation.Keywords: Criminal Explanation System of Criminal Explanation The Object of Explanation The Power of Interpretation“无论立法者多么充满理性和睿智，他们都不可能全知全觉地洞察立法所需要的一切问题，也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的
6、完备性而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。 ”158 的确，试图创制一部大百科全书式的万能法典而包容一切涉法现象的的构想纯属神话。刑法解释，顾名思义，即指对刑法规范涵义的阐明。语言的局限性，生活事实的多变性以及刑法规范自身的抽象性等使得刑法解释与刑法文本自始便相伴相随。刑法解释对于刑法文本犹如营养物质对于生物而必不可少， “刑法系由解释而生而发展而醇化。”2因此，刑法解释是完善刑法的基本进路。这样， “刑法解释问题的关键就剩下如何认识解释和怎样解释了。 ”3现行刑法解释体制的解读宪法第 67 条规定：全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（四）解释法律另根据立法法42 条规定：“法律解释权
7、属于全国人民代表大会常务委员会。法1 男，1987 年生,09 级刑法学硕士研究生，主要研究方向为刑法学。律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。 ”第 47条规定：“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。 ”全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议第 1 条也规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。 ”2此外， 人民法院组织法第 33 条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法
8、律、法令的问题，进行解释。 ”根据全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议的规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。 3凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定。如此看来，全国人大常委会拥有最高的刑法解释权，最高法与最高检亦被授权进行刑法解释。这样的解释体制可用一体两翼来概括：全国人大常委会处于刑法解释金字塔的塔尖，是绝对的主体，旗下的两高作为“左右护法”而位于两侧。然而，实践中至今只有 9个立法解释出台，而更多的是充斥着两高的司法解释，不免彰
9、显立法解释的孱弱。并且，无论是前者抑或是后者都存在着偏离罪刑法定的类推现象。 4更为重要的是，现行解释体制的架构与实际运行状况是欠缺科学性的。具体来说：首先，无论是实行何种政治体系的立宪国家，其要实现法治必定少不了对权力的分工以实现对权力的制约。现代分权体制的基本命题是：法律文本一经创制完成便宣告立法的结束，剩下的就是执法的任务了。 “上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。 ”（圣经语录）执法机关在执法阶段必定少不了对执法行为的依据进行释明，而这其中对相应的规范进行解释自然是必不可少的一环。如果由立法机关越俎代庖而对所立之法事先进行解释，那么执法机关则成了“机械执法”的代名词，其享有的权力的内核实际已被
10、掏空而由立法机关自编自导自演。 “权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。 ”(英国思想史学家阿克顿勋爵语) 立法权的过分肥大必然导致恣意而最终威胁国民的自由。其次，从现实性上说，实际行使刑法解释权的又多是司法机关。然而，此种“泛司法解释现象”被诟病众多。 （1）大量的司法解释已超越了解释学的范围而更多地沦为类推解释，甚至于是赤裸裸的造法，其对立法权的侵犯可谓昭然若揭。同时这也是对罪刑法定的公开叫板，是对法制的公然破坏。 （2）曾几何时，法官们遇到案件首先会查阅司法解释，其已不再信仰成文法典本身而更多地倚赖于司法解释。 “有一个地方检察院的七个检察官要竞争某一职务，我给这些人出的一道现场回答的
11、题目是：如果你确信司法解释与刑法发生冲突，你会怎么办？其中 5 个人答：按司法解释办。 一个人答：按刑法办。还有一个人回答：具体问题具体分析。 这让人很惊讶。 ”5可以毫不夸张地说，愈发众多的司法解释正一步步侵蚀刑法典，其已从副法体系上升为主要依据而近乎完全架空成文法典。 （3） “法律解释必须针对具体的案例事实，无论如何，只在将法律规定与某个具体案例事实相联系，即须用法律解决案件时，才发生法律解释问题。 ”667 作为司法解释主体的两高并不涉足具体案件的审理，其只是将可以预见内的有限事实强加于解释性规范，而亲自操刀的法官囿于司法解释的权威而化身成为自动售货机，完全丧失了能动性，使得横亘于具体
12、案件事实与解释之间的裂缝无法愈合。 “为避免风险而对形式主义的机械尊重，使得刑事实体法所追求的实体正义在很多时候成为了程序正义优先的牺牲品，而这些被牺2 笔者认为此处的补充规定以文理解释的方法来看已经不是解释而是属于立法的范畴，且“它与第 67 条第 3 项规定的全国人大常委会有权在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改（但是不得同该法律的基本原则相抵触）没有什么实质不同。 ”参见：1242-247。3 具体应用法律、法令与立法解释的进一步明确界限或者明确适用法律依据实难区分，笔者认为立法解释与司法解释的内涵之不明确导致他们的外延亦被混淆。牲掉的正义原本完全可
13、以在合法性的范围内获得尽可能地尊重。 ”7法官在面对司法解释与复杂事实的难以兼容时只得牺牲正义。最后，无论是立法解释还是司法解释，其更多地表现为一种诠释性规定，一种依旧抽象的规范，是“对世而不对事” 8，这已偏离解释的本义。刑法解释是对刑法文本中潜藏的意蕴的挖掘。 “概念就像挂衣钩，不同的时代挂上由时代精神所设计的不同的时装 。词语的表面含义（=挂衣钩）是持久的，但潮流（概念内容）在不断变化。 ”9离开了生活，离开了具体案件事实而就解释而解释实在是贻笑大方，实际上不过是自己给自己炮制幻影。总之，现行刑法解释体制可谓弊病多多，学者们对于改良之法亦是众说纷纭 4。笔者学识浅陋，但亦“略施小计” ，
14、以下将逐步展开。刑法解释的基本立场探析刑法解释的基本立场，即刑法解释的目标，其作为探寻适用于刑法解释的“最小公分母” ，对于构建刑法解释体制具有“元意义” 。可以说，何种解释目标的设定，决定了解释主体的选择，进而决定解释体制的构建。因此，在对倍受诟病的现行刑法解释体制进行改进之前，有必要对这一根基问题予以明确。“制定法律的人要比任何人都更清楚，法律应该怎样执行和怎样解释。 ”10正是籍于此，主观主义解释论者 5主张在刑法解释中探求立法者的原意，这也是“谁立法，谁有权解释”这一绝对权力观的逻辑延伸。然而，此种主张在理论上并不能自洽：（1）立法原意的飘忽。法律作品一经制定完成便与原作者分离而成为了
15、独立的因子，同时带有一系列使文本脱离生活时条件的特点，此所谓“远化” 6。读者只能根据看得见的实实在在的作品来阅读并依托于自己的价值观念来做出评判。 “议会的意图不是根据它的用心来判断，而是根据此用心在制定法中所作的表述来判断的。 ”11进一步说， “罪刑法定是法律定而非立法者定。 ”1226 刑法制定者用大家都通晓的语言文字来实现罪刑法定而又拥有最终最权威的阐释权，这无疑是对罪刑法定的亵渎。并且，所谓的立法原意在现代法制社会中是难以捕捉的。“法律草案的理由与议会审议时发表的意见，充其量只是若干议员意见的征表；多数议员因为欠缺专门知识或利害关系的考量而没有顾及法律规定的目的；作为制定法律的前提
16、的状况事后会发生变化，采取主观解释论便不合适。 ”1232 无独有偶，处于我国政治体制下的全国人民代表大会作为国家最高立法机关，其在通过刑法典时并没有订立立法原意书，作为组成人员的广大代表更是莫衷一是。有些代表关注这一部分条文，有些代表关注另一部分条文；甚至还有代表全然不关注，至多只有少数一部分代表会关注所有的条文。即便如此，他们达成一致的意见了吗？事实上也无法考证。 （2）即使有所谓立法原意书而存在立法原意，然而时过境迁之后必然导致立法原意的不适时，因为彼时之立法原意已非此时之立法意愿，实乃“此一时彼一时” 。若生搬硬套，必然陷入“立法者在罪犯背后亦步亦趋地修改刑法的局面” 13。这一方面会导致刑法的频繁修改，影响作为法的生命的安定性，另一方面亦是置正义理念于不顾。轰动一时的“许霆案”中终审法院引用了 63 条第二款的“特殊减刑权”的规定，然有些学者认为其立法原意是：此特殊情况只能适用于政治、外交、民族、宗教、国际事务等特殊案件
