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1、控股股东及实际控制人的认定转载2016-06-30 12:12:38标签：法律律师实际控制人如何认定，如何变更？如何才能有效的保持企业控制权？就让本文来解决以上所有问题。 全文目录 一、控股股东、实际控制人的定义二、控股股东、实际控制人如何认定（一）控股股东认定依据（二）控股股东认定的几种情形（三）实际控制人的认定依据（四）实际控制人认定的几种情形（五）实际控制人认定方法（六）夫妻共同持股及一致性行动人分析三、实际控制人认定的相关案例（一）有两个控股股东（二）有控股股东无实际控制人（三）公司无控股股东和实际控制人（四）二股东被认定为控股股东、实际控制人（五）认定夫妻为共同实际控制人（六）签署一
2、致行动协议确认为公司的共同控股股东及共同实际控制人（七）父亲和儿子是实际控制人（八）实际控制人为家族（九）认为是实际控制人的一致行动人但未被认定为实际控制人（十）持股低但实际控制公司（十一）同为第一大股东但单独认定为实际控制人（十二）经委托投票权取得控制权（十三）股权分散签署非一致行动声明（十四）将国有资产授权管理公司认定为控股股东和实际控制人（十五）控股股东为VIE公司（十六）合伙企业作为控股股东（十七）开曼公司作实际控制人四、实际控制人变更的相关问题（一）实际控制人是否可以变更（二）实际控制人变更的认定（三）股转公司反馈问题（四）如何回复反馈（1）回复之实际控制人变更原因（2）回复之关于股
3、权明晰、没有潜在争议问题（3）回复之不影响持续经营能力（五）反馈回复典型案例五、如何保持企业控制权（一）一致行动人协议（二）定向增发（三）资产重组（四）管理层收购(MBO)（五）修订公司章程一、控股股东、实际控制人的定义目前，现行法规对于公司控股股东和实际控制人的内涵做出了如下界定：中华人民共和国公司法（以下简称公司法）第二百一十七条第（二）项、第（三）项控股股东：是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影
4、响的股东。实际控制人：是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）第四十八条（六）（七）（五）控股股东：指其持有的股份占公司股本总额 50%以上的股东；或者持有股份的比例虽然不足 50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人：指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。控制：指有权决定一个公司的财务和经营政策，并能据以从该公司的经营活动中获取利益。有下列情形之一的，为拥有挂牌公司控制权：（1）为挂牌公司持股50%以上
5、的控股股东；（2）可以实际支配挂牌公司股份表决权超过30%；（3）通过实际支配挂牌公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（4）依其可实际支配的挂牌公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（5）中国证监会或全国股份转让系统公司认定的其他情形。值得注意的是，公司法强调实际控制人不是公司的股东，但实务中这一点已经被淡化，即控股股东是自然人的情况下，除非该控股股东与其他人存在特别的协议，一般控股股东同时就是实际控制人。当然也不能就此认为公司法的规定，存在矛盾或者错误之处。因为公司法对于控股股东和实际控制人的表述重点是不一样的。只是在资本市场的实务中，一般均将实际控制人做最基本的
6、理解，即谁能实际控制公司，谁就是实际控制人。实际控制人可能通过股权关系对公司实施控制，也可能通过投资关系、协议或者其他安排对公司实施控制。二、控股股东、实际控制人如何认定（一）控股股东认定依据公司法和全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）对于控股股东的认定是统一的，有两个标准：持有股权50%以上（通常称之为绝对控股股东）或虽未持有50%以上股权，但是能对公司产生重大影响的股东（通常称之为相对控股股东）都可以认定为公司控股东。对控股股东的认定采取的是股份和表决权的双重标准。对于股份的认定较为简单，从数量上判断即可；而如何认定股东享有的表决权足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响则
7、必须具体情况具体分析。（二）控股股东认定的几种情形实务中，公司控股股东可以有以下几种情形：（1）第一大股东为控股股东；（2）前几大股东为控股股东；（3）不存在控股股东。（三）实际控制人的认定依据“实际控制人”的认定需要从公司的实际控制权入手。实际控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或间接的股权投资关系。在认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也要根据个案的实际情况，综合对公司股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。只要认定了公司实际控制权掌握在谁手中，谁就是公司的实际控制
8、人。认定实际控制人应一直追溯到自然人、国资管理部门或集体企业等特殊主体。（四）实际控制人认定的几种情形公司的实际控制人通常会存在以下三种情形：（1）公司存在单一实际控制人；（2）公司无实际控制人；（3）公司由多人共同控制。（1）公司存在单一实际控制人通常情况下，公司存在单一的实际控制人，或者为控股股东自身，或者为控股股东的股东。实际控制人的类型有自然人、国有资产管理部门和其他最终控制人三种。这里的其他最终控制人是指各级人民政府（部门）、其他部委、职工持股会（工会）、村民委员会、集体企业等特殊组织，并不包括国有独资企（事）业单位、有限责任公司和股份有限公司、信托公司等中间控制人。实际控制人为外资
9、的，也应参照追溯至外资个人、外资基金会、外国政府等最终控制人，而不能简单的披露某外国企业。（2）公司无实际控制人认定公司无实际控制人的理由一般有：（1）公司的股东较多，股权结构非常分散，不存在控股股东和实际控制，最大股东的持股比例很低，也没有股东能够通过公司治理结构的安排对股东会、董事会的决议造成实质性重大影响；（2）公司的股权结构并不分散，但单一股东并不能控制公司的股东大会、董事会或对公司的重大决议造成影响。在上述两种情况下，如果股东之间没有协议安排（如一致行动协议），不构成共同控制，则公司在实际上处于无实际控制人的状态。（3）公司由多人共同控制参考：首次公开发行股票并上市管理办法第十二条“
10、实际控制人没有发生变更”的理解和适用证券期货法律适用意见第1号（证监法律字200715号）发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：（一）每人都必须直接持有公司股份或者间接支配公司股份的表决权；（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其它安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；【最近3年内持有比例最高的人发生变化视为
11、公司控制权发生变更】。（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其它条件。当公司的股权比较分散，某些或所有股东之间却存在一些特殊的关系时（比如家庭关系、合作关系等），这些特殊的关系会促使他们就股东权利作出统一的意思表示。由于他们在行使股东权利的一致性，应该合并计算他们的持股比例，从而认定这些股东为共同实际控制人。认定共同控制的依据主要有：（1）股权比例和股东会控制：共同持有的股权比例一般认为应当达到50%以上，能够控制和支配股东会或股东大会；被认定共同控制人主体在历史上的股东会上商议表决、一致行动；持股比例保持或者上升。（2）董事高管的任免：提名、推荐董事、高管的任免；通过支配
12、股东会和董事会的表决，得以支配董事和高级管理人员任免。（3）董事会控制情况：董事会决策中一致行动，向董事会提出任何议案或对董事会的任何议案进行表决前，均事先协商，取得一致意见；（4）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作。（5）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，如一致行动人协议。共同控制的表现形式主要有：夫妻共同控制、父母子女共同控制、家族成员共同控制、其他人身关系形成的共同控制、股东签署一致行动协议认定为共同控制等。值得注意的是，一致行动人和实际控制人并非同一概念。一致行动，是指投资者通过协议、其他安排
13、，与其他投资者共同扩大其所能够支配的公司股份表决权数量的行为或者事实。一致行动一般通过签订一致行动协议来实现。一致行动协议可能约定相关行动人在投票前，应当充分协商，取得一致意见，从而保证表决的一致性。也有可能直接约定相关行动人按照其中一人的意见一致行动，或者直接约定其他人为头其中一人行使股权权利。第一种情况，如果一致行动人的整体能控制公司的，则构成共同控制。第二种情况，即使一致行动人整体能控制公司的，公司的实际控制人也只是其中一人。此外，除了一致行动人之外，投票权的委托行使是一个全新的思路且非常有必要性。因为在股权分散且几个股东股权比例非常接近的情况下，一般情况下，中介机构一般会选择将上述几个
14、股东绑定认定为一致行动人；在个别情况下，也会直接认定没有实际控制人。但是如果股权比例较高的一方股东是纯粹的财务投资者的情况下，或许人家并不愿意被绑定那么就会存在问题，且你将财务投资者强行认定是一致行动人也有些不伦不类，或许委托投票权能够解决这个问题。（五）实际控制人认定方法（1）项目组尽调方法：1、查阅公司的工商登记材料、股东名册、公司“三会会议记录”；2、检索公司法第二百一十六条之规定，并参考全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）对实际控制人的释义；3、查阅法律意见书及补充法律意见书；4、访谈认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发
15、行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。（2）持股比例及对公司影响的认定方法：信息披露细则对控制权从持股比例、控制表决权比例、对董事会、股东大会的影响等角度对控制权进行界定。因此在判断公司实际控制人时需要考虑以下因素：1、持股比例按照公司法的规定，“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权”，股东控股比例是股东会表决权的量化指标，是判断是否实际控制公司的标准之一。实际控制人控制公司股份一般通过两种方式：直接持股和间接持股。间接持股指通过控股链条控制公司股份，在计算间接持股比例时，按照是否通过控股公司控股进行区分：（1）通过控股公司对挂牌公司进行控制，通过“加法”进行计算实际控制人在控制链条上通过自身的控股（子）公司控股则实际控制人的控股比例等于各个控制链条上控股（子）公司的控股比例之和。另外，通过一致控制人协议、授权委托协议实施实际控制的，实际控制人的控股比例等于所有一致行动人的控股比例之和。例如：大方软件（430548）：公司的自然人股东孙希直接持有公司16.61%的股份，曹建凯持有公司16.61%的股份，徐卫持有公司33.22%的股份。同时，
