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1、为了适应公司新战略的发展，保障停车场安保新项目的正常、顺利开展，特制定安保从业人员的业务技能及个人素质的培训计划最高额抵押主从合同一、主合同与从合同根据两个或者多个合同相互间的主从关系为标准，可将合同分为主合同与从合同。主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同。这种合同具有独立性。从合同，又称附属合同，是以其他合同的存在为其存在前提的合同。保证合同、定金合同、质押合同等相对于提供担保的借款合同即为从合同。从合同的存在是以主合同的存在为前提的，故主合同的成立与效力直接影响到从合同的成立与效力。但是从合同的成立与效力不影响主合同的成立与效力。二、担保合同与主合同担保法规定，担保合同是主合
2、同的从合同，主合同无效，担保合同无效。主合同是债权人与债务人之间订立的经济合同。担保合同是债权人与债务人或者第三人订立的担保主合同债权实现的合同。因此，担保合同是以主合同的存在为前提、为根据的。有了主合同才有担保合同的必要，没有主合同，就不需要担保合同，正是从这个意义上讲，担保合同与主合同的关系是主从关系。担保合同的性质是从合同的性质。主合同无效，根据民法通则的规定，无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。也就是说，当事人在主合同中约定的权利义务关系等于不存在，在这种情况下，担保失去了前提，因此担保合同也归于无效。担保合同无效是否会影响主合同的效力呢?不会的，因为主合同的存在并不以担保合
3、同的存在为前提，因此，担保合同无效并不影响主合同的效力。三、担保合同的担保方式担保方式可分为：保证、抵押、质押、留置、定金五种。担保合同的种类及形式包括保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同。行使留置权无须签订合同。附：保证合同保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同应当包括以下内容：(一)被保证的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)保证的方式;(四)保证担保的范围;(五)保证的期间;(六)双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。保证的方式有：(一)一般保证;(二)连带责任保证。保证担
4、保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。四、主合同变更会影响抵押的效力吗？据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。那么在一个从合同为抵押的合同中，主合同要是发生了变更，那从合同中抵押的效力会受到影响吗?【案情】XX年8月29日，被告马某因承包九江市一娱乐场所，以自有一套住房作为抵押担保，向九江市某银行申请借款人民币30万元。双方签订了借款合同、房地产抵押担保合同各一份，并到九江市房产部门办理了抵押
5、物登记。借款合同约定：被告马某向该银行借款人民币30万元，借款期限至XX年8月28日，借款利率为月息,后因故该笔借款未发放。同年9月5日，被告马某又与该银行再次签订个人住房借款合同及个人住房借款抵押合同各一份，约定借款金额为人民币40万元，借款用途为购房，月利率为，借款期限至XX年9月6日，并约定原抵押合同一同生效，但双方没有重新办理抵押物登记。借款到期后，被告马某只归还本息5万元，截止XX年2月20日，被告马某尚欠该银行借款本息46万余元。为此，该银行于XX年3月诉至法院请求判令被告马某偿还借款本息，并拍卖、变卖抵押物房屋优先受偿。【分歧】主合同变更是否影响抵押效力?第一种观点认为，抵押合同
6、未生效，银行不享有优先受偿权。理由是，抵押合同是从合同，XX年8月29日银行与马某签订抵押合同所担保的主债权是30万元的借款，而不是同年9月5日的40万元的借款。由于30万元借款并未发生，属于从合同的抵押合同失去了担保对象。9月5日，双方再次签订40万元的偿款合同时约定原抵押合同一同生效，但根据我国担保法第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定，银行与马某应再次到房产部门办理登记，注明担保的债权是40万元的借款，抵押合同才成立。因银行与马某未去办理登记，故抵押合同不发生法律效力。第二种观点认为，抵押合同生效，银行享有优先受偿权。理
7、由是：银行与马某于XX年8月29日到房产部门办理了抵押物登记，尽管登记时抵押合同担保的主债权是30万元的借款，但该借款合同未履行，同年9月5日双方签订40万元的借款合同，并约定原抵押一同生效，实际上是对抵押合同担保的主债权进行变更，这种变更是当事人的意见自治，未违反法律的强制性规定，因而抵押合同仍然有效。【分析】笔者同意第二种观点，理由如下：抵押是物的担保方式，是指债务人或第三人继续保持对不动产、不动产权利、动产等特定财产的占有，而依照一定的方式将该等财产作为债权的担保，在债务人不履行到期债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在抵押担保中，优先受偿权是
8、抵押权的核心和实质。抵押权的特征之一是其从属性，即抵押权作为一种担保物权，自然属于从权利，其成立、消灭和处理必须以一定债权关系的存在为前提而且从属于该主债权，故第一种观点看似颇有道理。但是，我国担保法规定以不动产作为抵押的，应当办理抵押物登记，其立法目的之一是确保债权人优先受偿权的实现，原则上债务人将房产等财产进行抵押并办理登记后不允许债务人再将房产等用于其他债权抵押。本案中，虽然银行与马某办理抵押物登记时，抵押合同担保的住债权是30万元借款，但该借款合同未履行，随即银行与马某重新签订40万元的借款合同，同时约定原抵押合同一同生效，这种约定主要是对抵押合同所担保的主债权数额进行变更，合同当事人
9、还是原来的当事人，担保的主债权还是借款，性质未发生变化，抵押合同担保的主债权是存在的，同时并未损害第三人的利益，重要的是这种约定能确保抵押权的实现。在银行、马某未到房产部门办理解除抵押物登记时，银行的权益仍然能够得到保护，银行与马某签订两份借款合同的时间仅相差7天，机械地理解银行、马某先要到房产部门办理撤销30万元主债权的抵押登记，再办理40万元主债权的抵押登记，只会增加当事人的累赘，其实是没有必要的。需要指出的是，我国物权法第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”的规定，与我国担保法第四十一
10、规定的不同，物权法将不动产和不动产物权登记作为抵押权的成立条件，而非抵押合同的生效条件，因本案当事人的行为发生在物权法实施之前，应当适用当时的法律规定，故在此不作详细论处。讨论：担保合同与主合同的签订时间顺序一、主要法律条文担保法第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。二、观点观点一：主合同可以晚于一般保证合
11、同。该观点认为，只要担保合同担保的债权在今后能够唯一确定即可，因为这样担保的债权就确定了。主债权与担保债权的主从关系，不应该理解为先后关系。观点二：一般担保合同需在主合同成立之后该观点认为，1.担保合同与主合同是主从关系，在担保合同成立时，主合同不存在，故担保的标的债权不存在，担保合同本身应该无效。就算后来重新确定了主债权，同样不能让保证合同自然恢复担保效力。2.现代金融XX年第10期主合同成立之前签订的抵押合同不具有担保效力认为，最高额抵押或保证可以早于主合同成立。但一般抵押或保证如果早于主合同，则对主合同担保的主债权在认定上存在一定的难度。三、结论一般担保合同需在主合同成立之后签订方为有效
12、。一般担保合同在主合同前成立，法院判定抵押无效的可能性较大。一般担保或与主合同同时签订，但主合同贷款实际放款时间晚于担保合同，则一般对担保效力无影响。四、主要参考文献主合同成立之前签订的抵押合同不具有担保效力，载现代金融XX年第10期。规范最高额抵押防范潜在法律风险最高额抵押作为一项特殊的担保方式，被我们大多数行所广泛使用，这是因为最高额抵押相比普通抵押而言，该方式避免了抵押权多次设定而导致的繁琐和成本，具有省时、省力、方便、快捷的优点，有助于巩固银企关系。然而，日前我在做信贷业务的法律审查时，发现部分经营行的部分客户经理在最高额抵押贷款业务中，存在着业务不熟练、操作不规范、经办人不负责、贷后
13、管理不到位等问题，使原本优点多多的最高额抵押变成了“风险聚集点”，极易引发法律风险，导致我行信贷资金“脱保”，进而形成不良贷款。一、当前最高额抵押存在的风险点将最高额抵押权与最高额抵押合同两者混为一谈所谓最高额抵押权，物权法第203条定义为：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”所谓最高额抵押合同，是债务人、抵押人及抵押权人三方根据国家有关法律、法规，当事人各方经协商一致，订立的合同。要实现最高额抵押权的有效设立，须具备2个条件：第一，当事
14、人签订规范有效的最高额抵押合同；第二，当事人按规定办理了最高额抵押登记手续，取得了他项权利证书。可见，最高额抵押合同只是最高额抵押权有效设立的要式之一，是最高额抵押权设立生效的前提，而不是全部要件，最高额抵押权要生效还需办妥规范的抵押登记，如果抵押物约定或记载事项不明确，致使无法依该记载确定具体的抵押物，将直接导致抵押合同的登记无效，即最高额抵押权不成立。根据物权法第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”和第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或
15、者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，如果签订最高额抵押合同后，不办理抵押登记，仅抵押合同成立生效，而不能发挥登记“对抗第三人”的效力，即我们银行享有的只是一般债权，不能对抗已办理登记的其他抵押权人。实际发放的贷款额度等同于“担保的债权最高余额”现行我们使用的是ABC(XX)XX版最高额抵押合同，该版本的第二条抵押担保的范围包括：“本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按民事诉讼法有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及贷款人实现债权的一切费用。”实际操作中，如果贷款发放的额度与“担保的债权最高余额”相等，这就意味着我们双方约定的债权额只包含了借款本金，本金之外的其他债权是处于“脱保”状态的，一旦将来该笔贷款形成诉讼，我们只能在贷款本金的范围内优先受偿，对于该笔贷款所产生的利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、迟延履行金以及实现债权的其他费用是不具有优先受偿的权利，这无疑会给我行债权的全部清偿增加诸多的不确定性。“担保的债权最高余额”用抵押率来确定实际中，有一部分客户经理在办理最高额抵押贷款时，对实际发放的贷款额度必须小于“担保的债权最高
