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1、为了适应公司新战略的发展，保障停车场安保新项目的正常、顺利开展，特制定安保从业人员的业务技能及个人素质的培训计划工程项目部对外签订合同的效力工程项目部签订合同如何认定其法律效力-秦洪涛【案情】：大庆市混凝土制品厂与连云港工程有限公司大庆项目部签订了工矿产品购销合同一份，合同约定混凝土制品厂向连云港工程有限公司大庆项目部供货陶粒砌块3000立方米，价格为每立方米260元，供货期限自XX年5月30日至XX年6月30日，交货地点在大庆市让胡路区经济技术开发区惠博普集团工地，合同签订后该混凝土制品厂向连云港工程有限公司大庆项目部最终供货总价款为元，连云港工程有限公司大庆项目部已付货款元，尚欠84540
2、元，XX年12月11日连云港工程有限公司为混凝土制品厂出具84540元的欠据一份，加盖了连云港工程有限公司的财务专用章，此款经混凝土制品厂多次索要未果，故诉至法院，要求连云港工程有限公司给付欠款84540元。【分歧】本案争议的焦点是法人的项目部对外签订的合同效力问题，对此有两种不同的意见。第一种意见认为，法人项目部作为法人的一个职能部门既没有企业法人营业执照，又没有营业执照，仅是是企业法人中的一个部门，不具有独立的法人地位。公司项目部对外签订合同没有法律效力。第二种意见认为，法人项目部对外签订的合同代表了法人的行为，如产生民事责任，应由企业法人承担。如果其超越权限订立合同，除相对人知道或者应当
3、知道其超越权限的以外，该代表行为有效，即工程项目部签订的合同有效。【评析】笔者同意第二种意见，理由：企业法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织。法人项目部是由工程承包人委派，专为某一项建设工程而设置的，属于施工组织设计的主体单位，具体履行工程项目承包合同的部门。不具有独立的法人地位。因此，其对外签订的合同如产生民事责任，由企业法人承担。如果其超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效，即工程项目部签订的合同有效。本案中，混凝土制品厂向法院提交了双方签订的工矿产品购销合同及欠据，该欠据中写明“上款系大庆惠博普工地陶粒砌块材料款”
4、，虽没有明确载明债权人，但结合双方签订的购销合同可以看出该混凝土制品厂将陶粒砌块卖给该公司项目部、交货地点在大庆市让胡路区经济技术开发区惠博普集团工地，该欠据作为债权凭证在混凝土制品厂手中，并加盖了连云港工程有限公司的财务专用章，可见双方之间存在合法的债权、债务关系，连云港工程有限公司大庆项目部作为被告单位的一个部门，与原告签订工矿产品购销合同得到了被告单位的授权，据此产生的民事责任应由被告连云港工程有限公司承担。笔者建议：合同签订，一定要盖公司公章，或公司合同专用章，或项目部章必须经过公司授权如果相对人有理由相信项目部签订的合同是在授权范围内，则合同有效。若相对人没有理由相信签订的合同在授权
5、范围内，则合同无效建设工程项目内部承包人的法律性质及法律后果【内容摘要】：项目经理制度是建设工程中的一项重要制度，项目经理作为承包人负责施工管理和合同履行的代表，其行为比如对外签订材料购销合同、借款、领取工程款等是否必然一定代表了承包人？其行为所产生的相应法律后果是否必然由承包人承担？这些问题是目前在司法实践中经常遇到的，通过参与办理相应的类似案件，笔者的总体感觉是司法实践中对于项目经理行为性质的认定及法律后果的承担认识不一，处理较为混乱。在行为性质的认定上，有的认定项目经理的行为是职务行为，有的认定为表见代理；在法律后果的承担上，有的认定项目经理承担相应的法律责任，有的认定项目经理与承包人承
6、担连带责任。在本文中，笔者尝试对这类问题做一个粗浅的分析，谈一下自己的看法，以作抛砖引玉之效。【关键词】：项目经理职务行为表见代理法律后果项目经理制度是建设工程中的一项重要制度，项目经理作为承包人负责施工管理和合同履行的代表，其行为比如对外签订材料购销合同、借款、领取工程款等是否必然一定代表了承包人？其行为所产生的相应法律后果是否必然由承包人承担？这些问题是目前在司法实践中经常遇到的，通过参与办理相应的类似案件，笔者的总体感觉是司法实践中对于项目经理行为性质的认定及法律后果的承担认识不一，处理较为混乱。在行为性质的认定上，有的认定项目经理的行为是职务行为，有的认定为表见代理；在法律后果的承担上
7、，有的认定项目经理承担相应的法律责任，有的认定项目经理与承包人承担连带责任。在本文中，笔者尝试对这类问题做一个粗浅的分析，谈一下自己的看法，以作抛砖引玉之效。一、相关概念1、项目经理建筑施工企业项目经理资质管理办法第二条规定：“本办法所称建筑施工企业项目经理，是指受企业法定人代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”建设工程施工合同示范文本通用条款，项目经理是“指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。”本文的项目经理指的是广义上的项目经理，即除了上述项目经理之外，还包括了社会上通称为项目经理的，比如分包工程承包人、转包人、
8、挂靠人等实际施工人，这些人在社会上也被称为项目经理。2、项目经理的行为本文中项目经理的行为主要是指如项目经理以施工企业名义对外签订合同、担保、借款、领取工程款等行为。二、项目经理行为的法律性质及法律后果职务行为1、对职务行为的认定民法中对于职务行为没有确切的规定，民法通则第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”一般认为，在民法中认定是否为职务行为，主要看行为人是否是企业的工作人员。那么如何认定行为人是否是企业的工作人员？根据劳动和社会保障部于XX年颁布的关于确立劳动关系有关事项的通知第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的
9、，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的
10、有关凭证由用人单位负举证责任。”浙江省高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)第二十八条也有类似的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同的，人民法院认定双方是否存在劳动关系时，可审查下列证据：工资支付凭证或记录，缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等身份证件；考勤记录；劳动者填写的用人单位“招聘登记表”、“报名表”等招用记录；其他相关证据。”2、法律后果一旦认定项目经理系企业的工作人员，那么项目经理的行为即为职务行为，根据民法通则第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”那么企业法人对项目经理的行为承担民事责任之
11、后，能否向其追偿？笔者的意见是能够追偿，法律依据及理由如下：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任；雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”根据该规定，在人身损害赔偿中，雇主在承担了连带责任后，可以向雇员追偿。这里的规定虽然仅限于在人身损害，但是可以明确的是在法律精神上是不排除用人单位向工作人员进行追偿的，但是追偿的前提是工作人员“因故意或重大过失”。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第19条规定：“用人单位根据劳动法第四条之规定，
12、通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”据此规定，如果企业在规章制度中，有对工作人员的行为造成企业赔偿后可以追偿的规定，则可以作为要求追偿的依据。但是在追偿的时候，有两点值得注意：其一，要根据行为人的过错程度来确定追偿的数额。一般来说，企业对其工作人员不能进行全额追偿，这是因为工作人员履行职责是为企业带来效益的活动，在这个活动中，企业通过工作人员获得利益，也就应当在一定程度上承担因后者的过错造成的风险。其二，实际上，企业与其工作人员之间的过错程度是很难区分清楚的。企业对其工作人员负有选拔、任命、监督和管理的义
13、务，如果发生损害事故，也不能排除企业未能正常履行上述职责的因素。具体地说，就是造成第三方损害或者企业损害的诸多原因中，不可避免的有来自于企业的过错成分。代理1、对表见代理的认定合同法第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在项目经理不是企业的工作人员，而是分包人、转包人、挂靠人等实际施工人时，目前在司法实践中一般认定其行为成立表见代理。对此笔者有不同的看法。成立表见代理的核心是“相对人有理由相信行为人有代理权”，那么名为项目经理，实为实际施工人的行为符合使“相对人相信行为人有代理权”吗？笔者认为，从实
14、践上看，恰恰不能。项目经理职责在建筑施工企业项目经理资质管理办法第七条规定：“项目经理在承担工程项目施工管理过程中，履行下列职责：贯彻执行国家和工程所在地政府的有关法律、法规和政策，执行企业的各项管理制度；严格财经制度，加强财经管理，正确处理国家、企业与个人的利益关系；执行项目承包合同中由项目经理负责履行的各项条款；对工程项目施工进行有效控制，招待有关技术规范和标准，积极推广应用新技术，确保工程质量和工期，实现安全、文明生产，努力提高经济效益。”第八条规定：“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法
15、定代表人授权范围内，行使以下管理权力；组织项目管理班子；以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；选择施工作业队伍；进行合理的经济分配；企业法定代表人授予的其它管理权力。”从上述规定看，虽然项目经理的职责范围很广，但是均必须通过企业或者企业法定代表人的授权，必须“收委托签署有关合同”，因此，相对人仅仅基于项目经理的身份是没有充分的理由相信其有代理权的。如果查实明确所谓的项目经理为挂靠等实际施工人，且相对人明知其实际施工人身份的，就更加不成立表见代理。实际施工人是一个独立的身份，他是能够也实际上确实是独立承担经济责任，即自负盈亏的。实际施工人仅仅只是挂靠在施工单位，合同的权利义务最终实际是由实际施工人承担的；因此实际施工人是一个独立的身份，其行为并不是代表施工单位，从实质上来说不是代理行为或者表见代理；因为无论是代理行为还是表见代理，其最终的民事责任都应当是由被代理人即施工单位来承担的。实际施工人的这种特殊身份往往在签订合同时已被合同相对方所掌握，并且也明知合同实际的权利义务承受人为实际施工人，但是在诉讼中合同相对方又往往基于其是实际施工人进而主张签订、履行合同的行为成立表
