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1、新劳动法出台后:一个人力资源总监的烦恼 在人力资源圈子里，奥利顿酒店的人力资源总监慕容鸿雁是个响当当的名字，她是中华精英网 2005 年和 2007 年连续两届评出的“中国十佳 HR 经理人” 。可如今，这个大家公认的杰出 HR 主管，却陷入深深的自责和无奈之中。从年初到现在，已经大半年过去了，她一直无法对一个在她和大家看来明显违纪违规、公开挑战公司管理秩序的员工做出处理。这个令慕容头疼的员工叫陆正根，是一名在奥利顿酒店干了 19 年、与公司签定了无固定期限劳动合同的保安员。今年春节前的一个下午，保安部经理洪大兴怒气冲冲地找到慕容，要求处理陆正根，理由是担任监控室保安员的陆正根连续数日不接受他
2、安排的去大堂临时顶岗的任务。在过去的十几年中，保安部每天都会安排监控室的人去大堂临时顶岗 10 分钟左右，没有人提出过异议，陆正根也不例外。洪大兴认为陆正根拒绝顶岗决不是像他自己说的“不高兴”这么简单，怀疑他另有动机，洪大兴还提醒慕容去年底陆正根上班时睡觉的事。慕容认为不管怎样，陆正根接连五次拒绝工作任务，应该说是比较严重的不服从管理。因此，人力资源部根据员工手册 ，做出给予陆正根书面警告，同时停职察看两天、停职期间扣发工资的处罚决定。陆正根接到警告信后，拒绝签字。不过，接下来的两天，他也没来上班。第三天早上，他来找慕容，并交给慕容一封申诉书。在申诉书中，他反复强调自己不接受临时指派的任务主要
3、有两个原因：第一是他的胜任力不够，英语讲不好，不适合做大堂保安工作，哪怕是临时的；第二，顶岗不是他职责范围内的事，在他的岗位描述中没有列明。最后，他强烈要求公司撤消对他的处分，返还他被停职期间的工资，还说如果公司不还他公道，他将让法律还他个公道。慕容不理解陆正根为什么要如此小题大做。她想起去年年底在餐厅吃饭时一个员工说的话。那位员工说，劳动合同法实施后，像他们这些已经签了无固定期限劳动合同的人，只要不犯大错，公司也不能把他们怎么样，不如想办法让公司单方来解聘，这样就可以拿一大笔补偿金走人。慕容不得不怀疑陆正根也有此动机。慕容约了陆正根，与他进行了长时间的沟通，向他说明公司方面做出的处分决定是正
4、当合理的，希望陆正根端正态度、积极工作。对此，陆正根既没点头，也没摇头。那次谈完话一个多星期后，洪大兴再次安排陆正根去大堂顶班，陆正根的回答仍然是“不” 。慕容与公司法律顾问苏黎商讨是否能以违规之名解除与陆正根的劳动合同。苏黎在电子邮件中告诉慕容，那样将使公司承担法律风险。不但如此，苏黎在邮件中还说，奥利顿酒店现行的员工手册未走民主程序，因而也是无效的。这个答复令慕容很苦恼，面对着太多的无奈，她不禁对新劳动合同法产生了质疑。慕容去见总裁 John，向他正式汇报陆正根的事。John 无法理解苏律师对劳动合同法有关规定的解释，他让慕容全权处理这件事。 慕容找到洪大兴进一步了解情况，同时，也听到了其
5、他保安员对这件事的反馈。从他们的话中，慕容得知：公司现有 300 多名签定了无固定期限劳动合同的员工都在观望，如果公司再不处理陆正根，他们很可能也学他的样子磨洋工；如果公司与陆正根有偿解除劳动合同，那么他们也会逼着公司来解聘，赔他们钱。以违章之名解除与陆正根的劳动合同，公司要承担法律风险；不解除合同，公司的管理秩序将遭到破坏；有偿解除合同，公司又将面临着巨大的成本压力。慕容应该怎么办？请听 5 位专家的意见。高天乐天正集团有限公司董事长兼总裁，全国政协委员。“对奥利顿而言，失去一个为之服务 19 年的老员工是一种损失；而对陆正根而言，挑衅并抛弃自己为之奋斗 19 年的企业，也未必不是一种创痛。
6、 ”一个为公司工作了 19 年，奉献了自己青春年华的老员工，为什么会突然之间消极怠工，甚至公然挑衅公司的规章制度？这是奥利顿酒店的管理层在陆正根事件发生伊始就该探究的问题。因为只有了解了事件的真相，才有可能找出稳妥的解决方法。但是，我们遗憾地看到，奥利顿酒店从一开始就总是在思考该如何处理员工，该如何开除员工同时又不造成负面影响，却一直没有与陆正根进行良性而有效的沟通。身为陆正根直属上司的洪大兴，忽视了陆正根的思想波动和反常行为，没有在第一时间和陆正根沟通探讨，使得事件扩大化。而身为人力资源总监的慕容也有小小的疏忽和失误。企业人力资源部门的职责在于运用专业知识，指导各部门领导理性有效地与部门员工
7、进行沟通，督促各部门领导梳理部门内的人力分配及协作。若部门领导与员工之间的沟通不畅，相互之间无法正常协调合作，人力资源部门就有必要出面，和员工进行再次沟通，倾听员工的想法和意见，分析其中的合理性，从而对部门领导和员工之间的问题提出解决方法，促使领导与员工之间恢复良性的沟通和友好的互动。在此事件中，慕容总监只是听信了部门领导洪大兴的说法，并与陆正根进行了一次“独脚戏式”的谈话之后，就片面地做出了处分决定，这在一定程度上打击了员工的沟通积极性，也失去了解决矛盾的先机。在这一事件似乎陷入僵局的时刻，我认为洪大兴和慕容仍然有必要与陆正根进行一次真诚的谈话。对奥利顿而言，失去一个为之服务 19 年的老员
8、工是一种损失；而对陆正根而言，挑衅并抛弃自己为之奋斗19 年的企业，也未必不是一种创痛。陆正根事件只是劳动合同法正式实施后万千劳资新矛盾中的一个缩影。如何合法合理合情地维护双方的雇佣关系，创造双赢的劳资关系，是新劳动法带给企业的新课题。首先，我认为企业应引导员工树立正确的劳动观念，让新法的实施有良好的氛围支持，创造劳资双赢。企业管理者应该认识到，在中国现行的劳资状态下，保护弱势群体是劳动合同法的天然立场，就算它带有明显的“偏向劳方”的倾向，企业也必须不折不扣地执行。毫无疑问，这种氛围肯定会在企业内滋长一些不好的现象，如思想懈怠、不思进取、养尊处优等。业绩平平的劳动者无法给企业带来与其待遇相匹配
9、的经济效益，企业的管理费用必然增加。因此，企业要在新法实施前、实施中在企业内部广泛宣传新法的立法宗旨，帮助和引导劳动者建立正确的劳动观念，其目的是要引导劳动者明白：只有自己不断成长、持续创造价值，才能被企业承认与认可，才能体现自己的社会价值。慕容在这方面显然做得不够，她忽视了宣传和引导的重要性，被动地等待员工按自己的理解去接受新法，以致企业内部没有对新法形成统一意识。其次，要增强企业的凝聚力并建立积极向上的企业文化。企业不仅是一个经济组织，更是一个和谐的大家庭。在企业里，我们不仅要给员工关怀和温暖，包括生活、工资待遇、福利待遇等，还要给员工提供各种各样的培训和发展机会。管理者应该相信，每一个员
10、工在与企业共同成长的历程中，在超越自我苑囿的同时，也会与企业建立深厚的感情。尊重这种感情、保护这种感情、加深这种感情，远比冰冷的法则规范更能激励和留住员工。再次，企业管理层尤其是人力资源部门应该积极采取措施，应对新法可能带来的各种问题。比如，分析目前企业各岗位及人员的信息，并确定劳动合同签订的期限；规范各岗位的职位说明书，根据职位说明书来审核目前的人员编制等等。总之，人力资源部必须积极行动起来，配合新法的实施来开展工作，及时发现问题并迅速解决问题。对于慕容来说，陆正根事件只是一个开始。这个并不愉快的开始提醒慕容，在今后的工作中必须做出一系列的努力，构筑企业与员工之间的良性沟通关系，建立强大而稳
11、固的企业文化，从而更从容地应对新形势下的雇佣关系，为企业的发展壮大推波助力。劳动合同法是政府重视保护企业普通劳动者的合法权益、追求经济与社会和谐发展的体现，是社会文明发展到一定阶段的产物。新法的实施在短期内确实会给大部分的企业带来不小的冲击，如人力成本增加、经营压力增大、无固定期限等条款使企业的风险飙升等等。但是， 劳动合同法是一把双刃剑，它在带来挑战的同时也带来了契机。在新法的框架下，中国的企业可以以国际化的方式规范自己的经营管理，尤其是人力资源管理，以合法规范的方式充分保障雇佣双方的利益，调整好自己的人力结构，为企业新一轮的发展奠定良好的基础。董保华华东政法大学教授，中国劳动法学研究会副会
12、长，中国法学会社会法研究会副会长。“奥利顿酒店可以以严重违反规章制度为由解除与陆正根的劳动合同。其实，做到天衣无缝、无懈可击再上法庭是不现实也是不可能的。 ”法律是解决问题的最终方式，但未必是最佳方式，诉讼尤其是败诉确实会给企业带来不利影响。在目前的社会大环境下，保护劳动者已成为各级执法机关的重要任务，在司法实践中，对于劳动者的有利因素或者对用人单位的不利因素，均会在仲裁和诉讼中被放大，从而使用人单位在多数诉讼案件中处于不利的地位。因此，我建议企业一般情况下能不打官司就不打，尽量通过沟通的方式解决。但是，有时采用法律手段也是企业迫不得已的方式，所谓当断不断，反受其乱。在本案中，酒店将所有的人力
13、资源沟通手段都已用尽，但依旧是束手无策，如果让陆正根的事情一直拖下去，势必会对其他员工，进而对企业的正常管理产生不利的影响。在这种情况下，与陆正根解除劳动合同便成为企业应当考虑的选择。在本案中，案例中的苏律师给酒店的法律意见是“酒店不能解除与陆正根的劳动合同，并且酒店之前对他停职察看期间扣发工资也是不合适的，应当返还其停职期间的工资” 。 “如果陆正根因此将奥利顿告上法庭，公司败诉的可能性很大” 。苏律师出具法律意见的依据是“根据新颁布的中华人民共和国劳动合同法第四条和第三十九条，劳动者只有在严重违反用人单位规章制度时，或严重失职，给用人单位造成重大损害时，才能解除劳动合同” 。苏律师认为：酒
14、店很难举证说服法官，陆正根给酒店造成了重大损害；此外，酒店现行的员工手册制定于 2003 年，未经全体职工讨论，因而是无效的，所以，酒店遵照执行的规章也得不到法律支持。我认为，苏律师的慎重考虑虽有一定的道理，她的主导思想是尽可能地避免诉讼，但是，她的评估意见不准确而且考虑过于保守。其实，做到天衣无缝、无懈可击再上法庭是不现实也是不可能的。对于酒店能否解除与陆正根的劳动合同，这其中至少涉及三个法律问题，一是酒店于 2003 年制定的员工手册是否有效，二是严重违反规章制度解除劳动合同是否以给用人单位造成重大损害为前提，三是陆正根是否构成严重违反酒店的规章制度。一、关于规章制度是否有效。按照 200
15、1 年最高人民法院关于审理劳动争议若干问题的解释第十九条之规定，规章制度作为人民法院审理劳动争议案件的依据需要具备三大要件：1）经过民主程序；2）内容合法；3）向劳动者公示。对于何谓民主程序并未做具体明确的规定。而按照劳动合同法第四条第二款之规定，则“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定” 。这里就涉及一个问题，就是说在劳动合同法实施前已经经过民主程序但是并非劳动合同法所规定的这种程序的规章制度是否有效。法律中有一个基本的原则叫做“法不溯及既往” ，通俗地讲,就是不能用今天的规定去约束昨天的行为，这是法治精神的基本体现之一，如果事后的法律能够来约束
16、起事前的行为，法治所标榜的“法律可预测性”就会成为一句空话，人们对自己行为的违法与否的预期也会变得模糊起来。广东省 2008 年 6 月底出台的关于适用劳动争议调解仲裁法 、 劳动合同法若干问题的指导意见也采用了“法不溯及既往”的原则，该指导意见第二十条规定“用人单位在劳动合同法实施前制定的规章制度，虽未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据” 。因此，我认为，奥利顿酒店的员工手册虽然制定于 2003 年，但其中不与劳动合同法相抵触的条款依然有效。二、关于严重违反规章制度解除劳动合同是否以给用人单位造成重大损害为前提。苏律师认为“酒店很难举证说服法官，陆正根给酒店造成了重大损害” ，因此，不能解除劳动合同。那么律师的说法是否有法律依据呢？2008 年 1 月 1 日起实施的劳动合同法第三十九条规定了在六种情况下，用人单位可以随时解除劳动合同，其中第二项和第三项的解除条
