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1、跨国银行境外机构的母国监管责任提要: 美国次贷危机之所以迅速在全球蔓延，其直接原因表现在美国及其他国家的母国监管责任的缺失。巴塞尔协议确立的“跨国银行母国并表监管下的联合责任”始终是各国奉行的主导规则，但 WTO 金融服务“审慎监管例外”制度赋予东道国监管的灵活权限提升了东道国的作用，并影响了巴塞尔协议中母国责任规定的实施。欧盟指令作为区域性合作的代表在母国责任规定上更为完善。中国银行业监管应进一步加强并表原则的法定性，加强并表原则的实质适用，关注境外子行和境外分行不同的监管权限、标准和范畴，才能适应我国银行业国际化和抵御金融危机的要求。跨国银行无疑是 20 世纪末以来金融全球化和自由化浪潮的
2、积极推动者和最大受益者。银行业务的国际化在高收益和高回报率的同时，亦引发银行风险的跨国传染以及国际金融市场的系统风险。发端于美国次贷市场的金融危机之所以能够迅速在全球蔓延并影响其它国家，其直接原因表现在美国及其他国家的母国监管责任的缺失，即母国对跨国银行有效监管落后于其跨国经营。母国监管可以为跨国银行业务规避风险提供最为有效的屏障。中国的跨国银行海外分支业务拓展迅速，据中国银行业监督管理委员会 2009 年 6 月公布的数据，截至 2009 年初，5家大型商业银行共有 78 家境外营业性机构，共收购(或参股)5 家境外机构，涉及收购金额约合 71.3 亿美元，它们分布在亚洲、欧洲、美洲、非洲和
3、大洋洲，业务范围涵盖商业银行、投资银行、保险等多种金融服务领域，中小商业银行和政策性银行的海外布局也正在形成。中国银行业资本规模大量输出，使中国已经直接面临国际金融市场风险。母国的监管责任对中国金融安全的维护开始变得非常重要。深入研究国际法领域关于跨国银行监管中母国责任问题的内容，及时把握跨国银行监管制度的特点及其变化，完善中国跨国银行境外机构监管制度，已经成为中国金融法治的核心内容之一。一、跨国银行境外机构母国监管责任的特殊性跨国银行设立境外机构是一国经济主体进行跨国经济行为的典型表现，要分别受到东道国和母国的国别管辖。按照国际法传统的管辖权分配理论，属地管辖权与属人管辖权发生冲突需要协调时
4、，一般应以属地管辖权为优先，兼顾属人管辖权的适用。英国学者斯塔克进一步丰富了国际法管辖权理论，认为国家管辖权应该包括领土管辖、对人管辖、保护性管辖和普遍管辖，保护性管辖和普遍管辖是领土管辖和对人管辖的补充。国际法承认“国家对其领土内的财产、人或发生的行为与事件行使管辖权”具有优先性。在国际经济交往中，各国均承认国际投资和国际贸易首先要遵守东道国的相关立法，而在投资主体或贸易主体资格认定、投资或贸易风险分担等问题适用属人管辖，即母国的法律。但是，对于分支机构不断扩张的跨国银行，虽然承认东道国监管和母国监管并行，多年的行业惯例更多认可母国监管为主、东道国监管为辅的做法，并由此出现了被各国广泛采用的
5、并表监管原则。跨国银行监管的法律依据来自三个层面，分别是东道国或母国的国内立法、双边或区域性的条约和协定、国际性条约和惯例。母国和东道国监管责任划分的依据主要来自后两个立法层面，无论是国际性协议层面的巴塞尔协议，还是具有代表性意义的欧盟“第二号银行指令”，都坚持母国的并表监管为主的原则。这是对国际法中属地优先原则的重要突破，跨国银行领域监管制度的这种特殊性反映了国际经济领域法律发展的多元性。跨国银行监管责任划分的特殊性，首先来源于其业务的特殊性。与传统的国际贸易和国际投资业相比，跨国银行的境外机构是典型的金融国际化的表现，就其法律关系的客体而言，它是金融资产，就法律行为而言，跨国银行的外部效应
6、尤为突出，因为跨国银行将对全球各地分散存款人的流动性债务转化为对借款人的非流动性债权，从而具有较高的负债比率，银行业严重依赖外部资金来源和公共信任，是一个外部效应和信息不对称均十分突出的公共行业。其次，跨国银行还是一个高风险的行业，它所面临的诸如信用风险、利率风险、外汇风险、经营风险、法律风险等会伴随其业务的全球化而在全球扩散。基于对其全球性业务和风险的监管协调需求，只有母国有能力对其进行全方位的监管，而且很多国家已经把母国监管是否到位作为外资银行准入的必要条件。母国对跨国银行监管责任的范围、功能、效力不能一概而论，以其境外机构设置模式的不同，存在较大差异。跨国银行可以采用代表处、分行、子行等
7、形式设立境外分支机构，它们不同的法律地位决定了其对母国监管的要求不同。分行是跨国银行总行在境外的派出机构，它仅仅是跨国银行总行在东道国的延伸，在东道国不具有独立的法人资格，仍然是外国法人，母国监管机构对其承担主要监管责任。相反，子行是独立于跨国银行母行之外的东道国法人，主要受东道国的法律调整，东道国的监管机构对子行行使主要监管权。分行、子行法律地位的差异给东道国和母国的监管当局带来了不同的监管激励。跨国银行无论采用什么样的机构模式，其本地监管机构都直接掌握即时信息，如果东道国和母国在监管中缺乏整体协调，就容易引起资本充足率要求高的国家向资本充足率要求低的国家发生利益溢出效应，这种利益的不一致阻
8、碍了有效监管的实施。二、巴塞尔协议关于母国监管责任规定的分析在国际层面规范跨国银行母国监管责任的，主要体现在巴塞尔协议中，同时以 WTO 金融服务协议及各种双边监管合作谅解备忘录作为辅助。巴塞尔协议虽然仅仅是个银行业惯例，但已经得到多个国家银行业的遵守。巴塞尔委员会自 1975 年至今制定和颁布了上百份跨国银行原则、标准和建议，被广泛采纳，其权威性逐步得到各国银行界普遍公认。1983 年巴塞尔协议(全称为银行国外机构监管的原则)，明确提出跨国银行的东道国分支机构由投资母国实行并表监管，东道国负有一定监管责任。这一基本原则，为跨国银行的母国监管责任确定了基调。2001 年巴塞尔协议之后，进人母国
9、监管责任制度的发展时期，其中，2004 年巴塞尔新资本协议、2006 年 6 月有效实施新资本协议：母国与东道国信息共享(简称有效实施新资本协议)、2006 年 10 月有效银行监管核心原则(简称巴塞尔核心原则)在规范跨国银行监管上具有代表性。(一)跨国银行监管主要责任母国并表监管巴塞尔委员会始终坚持它一贯奉行的母国并表监管责任为主要责任的立场。在 2006 年有效实施新资本协议的附录跨境实施新协议的高级原则中明确指出“母国监管当局负责监督银行集团在并表基础上实施新协议”，“实施新协议时，母国监管当局应牵头负责协议与各东道国监管当局之间的合作”，“母国监管当局对银行集团并表实施新协议负有法律责
10、任”这非常明确地肯定了母国在跨国银行监管中的地位牵头负责，即由母国制定监管计划、实施方案，与各东道国协商进行监管分工。并表监管是强调对跨国银行在合并报表基础上的总体监管，它是跨国银行由机构监管向功能监管转变的必然要求。功能监管关注金融产品基本功能的实现和总体风险的控制，倾向实施跨产品、跨机构、跨市场的整体管制，其监管的有效性在于全面持续监管、总体风险(系统性风险)监管，它有效解决了混业经营条件下金融创新产品的监管归属问题。随着银行业务和机构上的多元化与国际化，特别是银行控股集团的发展，功能监管日益显示出其优越性，而并表监管实质是功能监管的基本方式，并表监管亦成为判断一国监管当局监管水平和效力的
11、重要标准。母国并表监管作为跨国银行监管责任基础已经得到了各国金融监管部门高度认可，并被广泛采纳。母国的这种并表监管能力实施得是否充分，至少取决于两个因素，一是行之有效的监管方法，二是充分及时准确的监管信息以保证适当监管权的实现。对于行之有效的监管方法的判定，应有一个参照系，即母国的监管方法和水平至少不低于东道国的监管水平。对此，巴塞尔委员会提出了“双重许可”的监管合作模式，母国的并表监管与东道国的属地监管并行，如果东道国认为母国监管机构不能满足巴塞尔“最低标准”，可以取代母国独自对在其境内的母国外资银行实施监管。GATS 中的“审慎例外”规定也为东道国提供了审查母国监管措施的依据。对于监管信息
12、的获得，需要东道国的配合与支持。由此可见，母国并表监管权的行使是一个附条件的权利，它的实现需要以东道国的履约为前提。如果东道国在履行信息提供义务时没有相应的制约机制，母国的并表监管权就得不到充分实现。2006 年巴塞尔核心原则特别强调，监管者要有能力在并表基础上进行监管，包括审查银行组织直接或间接(通过附属公司或关联公司)从事的各项银行和非银行业务，以及其国外机构从事的业务。显然，母国监管者必须具备必要的监管能力才能实现监管目标。由于各国法律存在差异，跨国银行境外机构形式复杂多样，母国身份的认定在不同的国家也存在较大分歧。其实，当跨国银行或银行集团具有多重组织结构或所有权结构时，可能导致其母国
13、监管当局的多重化形式：银行集团的总行所在地国的监管当局、集团所拥有或控制的主银行的母国监管当局、银行集团中最大持股银行的母国监管当局等。这些都会影响母国监管责任的实施。(二)跨国银行监管规范与协调责任东道国境内监管巴塞尔委员会在坚持母国并表监管责任时，也强化了东道国的自我规范与协调责任。巴塞尔委员会明确规定：“新协议并不改变各国监管当局负责监管其国内的银行的法律责任”，还设有专条指出“东道国监管当局(特别是外资银行子行所在地的东道国监管当局)所提出的各项要求，应该得到理解和认可”， “东道国对境内银行的经营负有法定监管责任”，“母国监管当局应当主动与东道国监管当局加强协调”。虽然在协议中重申“
14、实施新协议不会改变母国和东道国监管当局现行的监管责任”，但是，这些协议仍然强调了东道国在跨国银行监管中的作用。在以往巴塞尔诸协议里过多强调母国并表监管下的联合监管，即母国监管机构对跨国银行整体经营安全的责任和东道国监管机构对其境内的分支机构的监管责任，这是母国监管为主、东道国监管为辅的做法。母国监管的法律依据是国际法上的属人管辖权，而东道国监管的法律依据则是属地管辖权。在传统国际法领域，当这两种管辖权发生冲突或重叠时，以属地管辖为主，辅以之以属人管辖权的适用。但是这种“属地管辖权的优先适用”没有充分体现在跨国银行监管中，跨国银行监管中的“母国监管为主”即为属人管辖权为主。而母国监管为主已经得到
15、各国在监管跨国银行时广泛认可，从而成为国际法中确定管辖权的一个特例。如果对“母国监管为主”做进一步剖析，就应看到，它意味着东道国对跨国银行在本国内的分支机构的监管要服从母国基于跨国银行全体利益的监管。比如：东道国的准入标准不能低于母国对本国银行设立境外机构的标准，也就是说，外资银行在东道国境内的准入标准可以不适用东道国的标准，这就会出现“低国民待遇”或“超国民待遇”的现象。在经营中，随着东道国履行向母国交换和输出信息的义务，跨国银行在东道国境内机构的业务管理也要首先考虑母国设定的标准，在境内机构出现经营不善，影响东道国金融市场稳定和安全时，东道国在采取措施时还要斟酌母国提出的合作要求，这样的逻
16、辑推理显然是任何一个东道国都不愿意奉行的。2006 年有效实施新资本协议的适用，在划分母国和东道国监管责任上有了明显的变化，提升了东道国监管的法律地位和作用，首先明确了“监管当局对境内银行(包括本国银行、外国银行子行和分行)负有法定监管责任”， “东道国可以采取直接的监管措施”;其次强调母国既要“理解和认可东道国特别是国外银行子行所在国监管要求”，还“应主动与东道国加强协调，东道国应确保与被监管银行进行有效沟通”;协议还提出“法律上有共同利益的监管当局应加强务实的合作，确保国际活跃银行及海外分支机构遵守有效监管协议”。有效实施新资本协议进一步明确了东道国监管的法定责任，这是对多年来跨国银行危机和倒闭现象的反省，同时，也反映了 WTO (GATS )金融服务协议的适用对巴塞尔体系的影响。(三)跨国银行监管合作责任母国与东道国合作巴塞尔协议越来越强调监管中母国与东道国的合作要求，把合作作为母国和东道国的基本义务提出来。前述附录中提出“法律上有共同利益的监
