担保合同的本质是合同

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1、担保合同的本质是合同担保合同的本质是合同篇一：担保及担保合同的知识概念担保及担保合同的知识概念担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。担保合同，是指为促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现，而在债权人(同时也是担保权人)和债务人之间，或在债权人、债务人和第三人(即担保人)之间协商形成的，当债务人不履行或无法履行债务时，以一定方式保证债权人债权得以实现的协议。 根据担保法的规定，担保分有保证担保、抵押担保、质押担保。保证担保就是通常说的信用担保，分为一般保证和连带责任保证。房产抵押要向房管部门输抵押登记，企业财产抵押担保要向工

2、商登记机关办理抵押登记，其他财产抵押要向其他有关部门输抵押登记，未经抵押登记的不得对抗第三人。质押担保是将动产交付给质押权人，质押物的所有权人是出质人，债务人到期不履行债务，质权人有权变卖、拍卖质押物抵偿债务。 担保的范围： 1、保证担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担保证责任。 2、抵押担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。 3、质押担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同

3、另有约定的，按照约定。 担保合同效力的认定主要是从主合同是否成立有效、担保合同的主体、客体和内容是否合法妥当等几信方面予以考察。 首先，担保合同是从合同，即依附于主合同的存在而存在。当主合同无效时，担保合同作为主合同的从合同自然也无效。若当事人在担保合同中另有约定(比如约定为不得撤销的担保)，则按当事人约定的内容来处理。 其次，担保合同的主体不合格导致担保合同无效。如无行为能力人或限制行为能力人独自担保合同应认定为无效;国家禁止为保证人的单位，如未经国务院批准的国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益事业为目的事业单位、社会团体或者未经法人书面授权的法人分支机构、职能部门，违背国家法律规定，订立保

4、证合同，做为保证人都应认定为无效。第三是担保合同的客体若是违背国家法律、政策、公序良俗或有害社会利益也应认定为无效。例如，不能以人身为标的设立担保合同;不能以法律明确规定不能作为抵押物的财产作为担保合同的标的;如以土地所有权作为抵押标的担保合同无效;担保的内容如违背法律或有害社会公共秩序应为无效，如保证人向债权人保证若债务人不履行债务就砍下债务人的一支胳膊，这样的担保合同无效。 担保合同被确认无效后，其民事责任的承担应依据当事人各方的过错程序予以确定，如债务人、担保人、债权人都有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任.篇二：合同的担保与担保合同专题专题一 合同的担保与担保合同第一节 保证

5、 一、影响保证合同效力的主要因素 保证是指债务人以外的第三人（保证人）和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证按照约定履行债务或承担责任的行为。（一）主合同无效，担保合同无效（二）保证人不具备保证主体资格1、国家机关2、事业单位、社会团体3、法人分支机构、职能部门（三）保证人提供保证违反法律现公司法 16 条第一款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议” 。原公司法 60 条第三款“董事

6、、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保” 。担保法解释第 4 条“董事、经理违反公司法第 60 条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效” 。现公司法 149 条“董事高级管理人员不得有下列行为，（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，将公司资金借贷给他人或以公司财产他人提供担保” 。保证人的意思表示有瑕疵（1）主合同当事人骗取保证人提供保证（2） “借新还旧”中存在欺诈区分两种情形：一是新贷与旧贷系同一保证人；二是新贷与旧贷不是同一保证人二、保证人的保证责任（一）保证方式一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行

7、债务时，由保证人承担保证责任的保证。连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。 二者区别：1、连带责任保证人在承担保证责任时与债务人处于同一地位；一般保证人有先诉抗辩权。2、保证责任范围不同3、保证合同诉讼时效的计算上不同：一般保证合同的诉讼时效自债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁的判决或仲裁裁决生效之日起算；连带责任保证合同的诉讼时效自债权人在保证期间内向保证人主张权利之日开始起算（二）保证期间是限制债权人行使权利和保证人承担保证责任的期间。没有约定保证期间的，担保法规定保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月；视为无约定时，保证期间为六个月主张权利的方式：一

8、般保证中债权人在保证期间内向债务人提起诉讼或申请仲裁；连带责任保证中债权人在保证期间内向保证人主张权利。保证期间与保证合同诉讼时效期间1、性质不同。保证合同的诉讼时效指债权人请求法院判令保证人承担保证责任的期限，为诉讼时效，可中止中断延长；保证期间为“除斥期间” ，为不变期间。担保法 25 条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定” 。担保法司法解释 31 条“保证期间不因任何事由发生中断、

9、中止、延长的法律后果” 。 诉讼时效与除斥期间的区别：1、除斥期间是指法律预定的某种权利存续期间，当期间届满时该权利当然消灭，为不变期间，不因任何理由中止、中断或延长。担保法司法解释 31 条明确了保证期间的不变性，而担保法 25 条仅规定一般保证“适用诉讼时效中断的规定” ，并未明指保证期间就是诉讼时效，同时诉讼时效除了中断，还有中止延长的情形；2、时效是不可约定的，具有强制性，期间是可约定的，具有自由性，从两部法对保证期间的规定均可看出，赞成保证期间可约定；3、时效适用于请求权，而期间适用形成权；4、担保法 25 条规定，在该期间内主张权利，保证期间适用诉讼时效的规定，反过来说，在此之前不

10、适用有关诉讼时效的规定，也就没有所谓中止中断延长等，实际上却又赞同保证期间不是诉讼时效。5、保证期间从债权人的权利在客观上发生时起算；诉讼时效是从知道或者知道权利被侵害时起算。此区别的意义在于：对债权人利益影响重大最高院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复法释（XX）4 号文，除非符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，否则不能认定为担保。条款设计：催收通知书上载明“保证人保证期间已届满，保证人愿意继续按原保证合同为债务人提供连带责任保证，保证期间为签署催收通知书之日起两年” 。最高院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖

11、章的效力问题的批复1999 年 2 月 11 日发布，视为对原债务的重新确认，受法律保护。2、保证期间与保证合同诉讼时效期间的适用不同二者起算时间不同。保证期间自主债务履行期间届满之日起算；一般保证合同诉讼时效性自债权人对债务人起诉或申请仲裁的判决或仲裁生效之日起算，连带责任保证合同诉讼时效期间自债权人要求保证人承担保证责任之日起算。保证期间内债务人 主张权利后，开始计算保证合同的诉讼时效。注意事项：应在保证合同诉讼时效期间内提起诉讼（三）保证责任范围指保证人代替债务人向债权人偿还债务的范围三、最高额保证指保证人与债权人协议在最高额限度内就一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同订立一个保

12、证合同。（一）最高额借款与普通借款的区别合同条款： 本合同项下额度为循环额度。借款人可按本合同约定多次申请使用额度以取得贷款，但贷款余额不能超过前款约定的额度。； 授信期限自年 1 月 1 日至 XX 年 12 月 31 日。本合同所称“额度”指贷款人按本合同约定可能向借款人发放的贷款余额的最高额。“贷款余额”指借款人在本合同项下取得且尚未清偿的贷款本金金额之和。 “额度余额”指额度扣减贷款余额后的金额。 “授信期限”指贷款人根据借款人的申请及本合同约定向借款人发放贷款的期限，属于贷款的发生期间而非贷款期限，贷款期限由双方在相应的额度使用申请书中确定。（二）决算期一般指授信期间，实际上就是担保

13、法中所称的连续发生借款合同或某项商品交易合同的一定期间，即债权发生期。（三）保证期间最高额保证合同中一定要注意约定保证期间，否则保证人可随时书面通知债权人终止保证合同，保证人只对通知到债权人前发生的债权承担保证责任。多笔或分期履行的债务的保证期间如何计算？条款：依主合同约定的债务履行期限分别计算，每一主合同项下的保证期间为，自该合同约定的债务履行期限届满之日起，计至全部主合同中最后到期的主合同约定的债务履行期限届满之日后两年止。（四）保证范围以最高限额还是以保证范围来界定保证人的责任？所以一定要注意约定保证限额针对本金还是本息还是所有债务。例：本合同项下被担保的债权在授信期限届满日确定。债权人

14、根据主合同取消授信额度的，取消授信额度之日为授信期限届满日。授信期限届满日（包括当日）前发生的主债权及其持续至保证人承担责任时产生的利息（包括复利、逾期及挪用罚息） 、债权人实现债权的诉讼费（仲裁费） 、律师费、通知费、催告费及其他相关费用均属本合同保证的范围。四、债权人对保证人求偿权的行使一般保证：可一并起诉债务人和保证人，但判决书须明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务的，由保证人承担保证责任。连带责任保证：起诉债务人或保证人或一并起诉五、保证人保证责任的解除（一）未经保证人书面同意，债权人许可债务人转让债务的，视情况（二）除非保证合同另有约定或取得保证人书面同意，债权人和债务人协

15、议变更主合同的，视情况（三）人保物保并存时（物权法 176 条）1、有约定，从约定2、无约定，从法定：第三人物保/债务人物保条款：保证人同意，主合同同时受债务人或第三方提供的抵押或质押担保的，债权人有权自行决定行使权利的顺序，债权人有权要求保证人立即支付债务人的全部到期应付款项而无需先行行使担保物权；债权人放弃担保物权或其权利顺位或变更担保物权的，保证人仍按本合同承担保证责任而不免除任何责任。六、保证合同无效时保证人应承担的民事责任（一）担保合同因主合同无效而无效的，担保人应根据其过错承担赔偿责任可约定独立担保条款：本合同效力独立于主合同，主合同或有关条款无效时不影响本合同的效力。对债务人在主

16、合同无效后应承担的返还责任或赔偿责任，保证人应承担连带责任。（二）主合同有效而担保合同无效，债权人对担保合同无效没有过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任第二节 一、概念 合同当事人为了确保合同的履行，依照法律规定或当事人的约定，由一方当事人在合同履行之前，按照合同标的额的一定比例，预先付给对方当事人的金钱。定金的数额由合同当事人约定，但其约定的数额不得超过主合同标的额的 20%，超过主合同标的额的 20%的定金约定部分无效；定金罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。不能使用这样的表述：订金、留置金、担保金、保证金、订约金、押金二、与类似概念的区别（一）与预付款预付款，指当事人为履行合同约定由付款义务方预告向对方给付的一笔款项。 定金（二）与押金押金，指债务人或第三人将一定数额的金钱或等价物移交债权人占有，以担保债权的受偿。三、争议的问题合同法 115 条，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。