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1、委托代理合同委托代理合同, ,保底保底, ,无效无效篇一：委托理财协议中的保底条款无效委托理财协议中的保底条款无效张凤翔委托理财协议中的保底条款是一种对委托行为的激励和制约机制。从法律上看，它是委托人与受托人之间形成的意思自治行为，应该具有合法效力，但是从经济意义上看它却是违背经济规律和市场规则的。因此，这种条款一般不能得到真正履行。换句话说，这种条款并不能真正起到“激励和制约机制”的作用;一旦委托理财失败，只能在当事人之间徒增讼事。本来，委托理财是一种基于商业信任的委托行为，而一旦设立了这种条款却又不能得到切实的履行，便不能不引发对这一条款所具法律效力的质疑，即基于信任之上的委托理财行为到底
2、应不应有保底条款的约束如果有的话，是否会对现有法律体系和资本市场产生冲击，乃至会产生危及商业信誉的后果呢对于委托理财保底条款的效力认定，有肯定和否定两种意见。从持肯定意见的观点来看，其主要理由可归纳如下：第一，合同法规定合同条文只要不存在违反法律和行政法规强制性规定等情况，就不应认定无效。显然，委托理财保底条款并未与现行法律或行政法规的强制性规定相抵触，因此不应认定其无效;第二，尽管一般的委托代理行为，其风险责任应由委托方最后承担，但是根据“意思自治”的民事原则，当事人之间自愿约定的风险承担方式应该得到支持;况且现实生活中诸如律师参与诉讼等风险代理行为比比皆是;第三，在现行法律法规体系中，难以
3、寻找到否定保底条款效力的充足依据。显然，保底条款因将委托人的投资风险转移到了受托人身上而显失公平，并且可能危及专业投资管理机构和资本市场的健康发展，但这些均不足以构成其无效的抗辩。尽管上述持肯定意见的三条理由确实有一定道理，但笔者认为其立论的依据过于宽泛浅陋，而没有得到深层的论证。第一，一般民商事法律法规中确实没有直接否定保底条款效力的条文，但是如果我们就委托理财这种金融投资的行业性质分析，便会发现现行金融法律法规中是禁止这种条款存在的。证券法第一百四十二条规定，券商不可接受客户的全权委托而决定证券买卖，选择证券的种类，决定买卖数量或买卖价格。该法第一百四十三条还规定，券商不得以任何方式对客户
4、证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。显然，证券法从维护证券商和证券业健康发展出发，根本上否定了券商从事全权委托理财和保底条款的法律效力。同样， 期货交易管理暂行条例中也规定了期货经纪公司不得向客户作获利保证。另外， 证券、期货投资咨询管理暂行办法也规定从事投资咨询业务的机构和人员不得向投资人承诺证券、期货投资收益，以及与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失。虽然目前还没有法律法规对其他专业投资机构和投资人员从事附保底条款的全权委托理财行为进行限制，但参照日本等国做法，也应对投资顾问接受全权委托事项规定必须取得许可资格，同时应“禁止约定提供特别利益，负担损失”等。第二，除了从现有的金融
5、法律、法规分析外，我们还应对委托理财行为本身作法理分析。委托理财究竟是哪种法律行为，目前有一般代理、行纪与信托等多种说法。笔者认为，现行的委托理财属于一种全权委托代理行为。因为在委托理财中，受托人既要以委托人的名义进行交易，同时又有权自己决定交易的品种、数量和价格。显然，这些特征是符合委托代理行为要件的。既然认为委托理财是委托代理行为，我们就可利用委托代理制度来进一步分析保底条款的效力问题。根据我国民法通则中的代理制度和合同法中委托合同制度的相关规定，被代理人(委托人)对代理人(受托人)的代理行为承担民事责任。换言之，代理人不对自己的代理行为承担民事责任。代理人对被代理人只承担因自己的过错造成
6、被代理人损失的责任，而不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失的责任。之所以这样规定，是由于代理人的代理行为要以被代理人的名义和意志进行，而且行为结果要由被代理人来承受。因此代理人并非其代理行为的真正主体，他在代理行为中没有自己的独立意志和权利。根据权责相当的原则，他就不需对被代理人承担任何保底责任(当然，如果他违背被代理人的意志，则要承担相应责任)。如果要求代理人对被代理人承担保底责任，并且与被代理人共享利益，则势必会导致代理人与被代理人之间的从属代理关系演变成平等的合作关系。即便是平等的合作关系，也不应有单方的保底责任。因为平等的合作关系也只能是利益共享、风险共担，而不能是一方保
7、本受益，另一方承担全部风险，否则就违背了公平原则。显而易见，从委托代理制度本身的构建来看，它不应该有保底条款的约束。例如，我们日常所见到的律师参与诉讼中的风险代理协议，也只是约定了律师承担败诉不收费的风险，而并不是约定律师要对当事人作出保底的胜诉承诺。实际上，即便是认定委托理财是行纪行为或者信托行为，也不能得出保底条款具有合法效力。因为就是对灵活性较强的、以转移所有权形式为特征的、 “受人之托、代人理财”的信托制度来说，也不允许受托人对委托人作出保底承诺。对此，可以参看央行 XX 年 1 月颁布的信托投资公司管理办法中的规定;更不用说对于几乎没有什么交易机动性的行纪行为了，这种交易行为的主动权
8、还基本上掌握在委托人的手里，相关内容在合同法的行纪合同一章中有具体规定。第三，虽然在现行法律、法规体系中难以找到直接否定保底条款效力的依据，但实际上在我国的金融规章政策和司法解释中却不乏类似否定保底条款效力的规定。例如，现行的金融政策规定禁止企业从事非法借贷和非法集资。因为在非法借贷或非法集资的协议中往往有“还本付息”的条款。而这种“还本付息”条款只能在银行贷款或民间借贷中才允许。再如最高人民法院 1990 年所作的关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答中认定，联营协议中的保底条款实为非法借贷;即该条款以合法形式掩盖了非法目的，应该认定无效。有人提出，委托理财行为中并没有“非法借贷”的情形，怎
9、么能认定其保底条款无效呢其实，委托理财行为中当事人之间固然没有非法借贷情形，但是保底条款无疑是以意思自治的合法形式掩盖了委托方将投资风险尽数转移给受托方的实质。而受托方一旦接受全部风险，又只能采取盲目的投机或违法行为以获取不当利益。而这种盲目的投机或违法行为必然会对资本市场和投资业本身造成冲击。因此，即便是在经济政策层面上，我们也不应对委托理财协议中的保底条款持肯定态度。篇二：【委托合同类】保底条款和承诺收益条款的效力【委托合同类】保底条款和承诺收益条款的效力【基本案情】XX 年 1 月 20 日，原告柳某、被告何某签订协议书 ，双方约定：被告为原告提供理财计划即为原告购买基金，保证原告 3
10、万元本金在 365 日收益 20%，被告保证本金安全，收益稳定；计划到期，本利到帐日不超过三天；被告无条件提供投资方向，盈利状态。当日原告通过建设银行以转账的形式支付被告 3 万元。被告至今未履行支付原告本金和收益的义务。原告为此提起诉讼。【法院判决】法院认为：原、被告签订的协议书系委托理财合同，原、被告之间的法律关系为委托代理关系。原、被告签订的协议书中约定的“被告为原告提供理财计划，保证原告 3 万元本金在 365 日收益 20%”条款为保底条款。法院认为，委托理财的性质是一种委托投资关系，基金投资属于一种高风险的经营活动，保底条款通过保证固定投资本金和收益，免除了委托人应承担的投资风险，
11、违背了金融市场的基本经济规律和交易规则，因此该条款应认定为无效条款。保底条款作为委托理财合同之核心条款，不能成为合同相对独立的合同无效部分，故本案系委托理财协议书因保底条款无效而应确认原告与被告之间的委托理财合同条款整体无效。根据委托合同无效，受托人返还资金并支付相应利息的处理原则，判决：被告何某在判决生效之日起 5 日内返还原告柳某 3 万元并支付中国人民银行同期定期存款利息（自 XX 年 1 月 21日起至判决确定的付款之日止） 。篇三：委托炒股约定保底条款应为无效委托炒股约定保底条款应为无效周 文裁判要旨随着人们经济收入的提高，现实生活中出现了大量有钱没经验的投资者委托有经验的人帮助其理
12、财的情况，且在协议中双方往往约定了保底条款，而所谓“保底条款”主要是指在委托理财合同中，受托人向委托人作出的保证本金不受损失，保证本息最低回报，保证本息固定回报，超额归受托人等约定的统称。对于委托炒股保底条款的效力在审判实践存在争议，第一种观点认为，从私法领域的意思自治原则出发，保底条款系双方真实意思表示，除违反法律和行政法规的相关规定的情形以外，应认定其有效。另一种观点认为保底条款违背了公平、等价有偿的原则，应为无效，双方根据过错分担因履行委托理财合同而产生的损失。本案中，严晓萍基于范运生有炒股的经验，委托范运生为其炒股就属于这种情况。严晓萍与范运生理财合同中“如发生亏损，由范运生将亏损金额
13、补足严晓萍本金(委托金额)数额”的约定，实质就是保底条款。本案判决鲜明地表明委托炒股保底条款违反公平原则，以及投资必然存在一定风险的本质特征，应为无效。案情XX 年 5 月 27 日，严晓萍与范运生签订了一份委托理财协议 ，该协议约定：严晓萍全权委托范运生炒股(严晓萍帐面资金为 53 798 元);范运生利用严晓萍委托管理的资金自主选股，买卖股票;对委托范运生炒股的收益，严晓萍、范运生按 6：4 的比例分成;每季度结算一次，如发生亏损，由范运生将亏损金额补足严晓萍本金(委托金额)数额，合同期为一年。XX 年 8 月 27 日，严晓萍与范运生又签订一份协议 ，范运生承认其“操作失误” ，造成严晓
14、萍资金缩水，并表示“今后经有效操盘，负责恢复严晓萍 5月 27 日万元委托金额，并表示今后超出 万元 20%的赢利，也不再按原协议提成。 ”双方约定 XX 年 5 月份之前全盘清算结帐。XX 年 4 月 29 日，严晓萍、范运生经结算，确认范运生在为严晓萍炒股期间共亏损 33 708 元。XX 年 5 月 30日，严晓萍诉至法院，请求判决范运生赔偿其亏损资金 33 708 元。范运生承认上述事实，但认为其与严晓萍签订的委托理财协议无效。理由为，协议中约定委托人严晓萍只享受盈利，不承担亏损，所有风险均转嫁给受托人范运生一人承受的约定属于联营合同中的“保底条款” ，违背了联营活动中应遵循的共负盈亏
15、、共担风险的原则，违反了法律、法规的强制性规定，损害了他人的合法权益，应当确认无效。范运生只是受委托代为炒股，未牟取任何利益，炒股的风险应当由委托人严晓萍承担。请求确认双方签订的委托理财协议中的“保底条款”无效，炒股风险由严晓萍承担。成都市锦江区人民法院经审理认为，范运生与严晓萍签订的委托理财协议属于委托理财合同关系，合法有效。但委托理财协议中关于严晓萍(委托方)资金发生亏损由范运生(受托方)负全责的约定，系保底条款，规避和转嫁了理财风险，违背了基本经济规律和公平交易原则，不利于维护证券市场稳定以及促进证券市场健康发展，应属无效约定。 中华人民共和国民法通则第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公
16、平、等价有偿、诚实信用的原则;中华人民共和国合同法第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。范运生既然在委托理财协议中享有利益分配的权利，也应当对委托炒股造成的亏损承担责任。根据委托理财协议中关于对委托炒股所取得的纯利润由严晓萍与范运生按 6：4 的比例进行利益分配的约定，结合双方认可的“由于股市持续低迷和受托方操作失误，造成资金缩水”的基本事实，双方对亏损金额的承担比例可酌情确定为 5：5，即双方各承担 50%。据此，依照中华人民共和国民法通则第四条、 中华人民共和国合同法第五条之规定，判决：一、范运生于判决发生法律效力之日起 10 日内赔偿严晓萍 16 854 元。二、驳回严晓萍的其他诉讼请求。宣判后，严晓萍不服原审判决，向成都市中级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决，改判范运生支付严晓萍33 708 元亏损资金。理由为：一、严晓萍与范运生签订的委托理财协议是当事人意思自治的体现，原审在委托理财协议有效的前提下，认定协议中关于委托方资金发生亏损由受托方负全责的约定无效缺乏法律依据。
