张成国-探望权的委托行使初探-婚姻家庭法 1

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1、探望权的委托行使初探摘要：探望权制度是一种保障亲情交流和维系的法律制度。我国设立探望权制度，对 于保护探望制度涉及的各方当事人的合法 权益，减少纷争、 维护社会和谐，对于保 护未成年人的身心健康，促进其愉快成长 均是十分重要和必不可少的。法律规定了探望权的一般行使的情况，但是没有规定探望 权的委托行使。探望权的委托行使是理论界和实务界都没有展开讨论的问题。从设立探望权制度的目的和价值来看，在探望权人不能 亲自行使探望权时，只有委托自己十分信赖的亲属及其关系密切的朋友代为行使才能使探望权人和被探望人的 权益得到充分的保障。设 立探望权的委托行使制度，可以解决探望权 人不能 亲自行使权利时的困难，

2、可以使探望权的行使真正落到 实处，可以使探望 权 制度的终极目的和价值得以实现。 关键词：探望权 探望权的委托行使 探望权人 一探望权及其委托行使在我国立法上的规定及法理分析2001 年 4 月 28 日第九届全国人民代表大会常务委员会通过的中华人民共和国婚姻法（修正案）第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有 协助的义务。行使探望 权 利的方式、 时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利” 。 我国学术界把这一内容的权利称之为探视权。但“探视”这一词语

3、缺乏中性，所以在对婚姻法的修订中使用了“ 探望 权” 来表达这一内容。这是探望权在我国法律条文中的首次出现， 标志着我国探望 权制度的正式建立，相关当事人的探望权行使从此有法可依。探望权在法律条文中的首次出现并不代表我国过去没有或者不承认它，只是没有把它法定化、明确化而已。其在法律中的出现，恰好 说明探望权制度建立的重要性和必要性。我国设立探望权制度， 对于保护探望制度涉及的各方当事人的合法权益，减少纷争、维护社会和谐，对于保护 未成年人的身心健康，促进其愉快成长均是十分重要和必不可少的。但是，就该条规定，笔者 认为有以下三大缺陷。一一一 对于探望权的概念性质界定不合理第一，将父或母的探望权的

4、前提规定为“离婚后”。这一规定是否科学合理、是否利于保护被探望子女和探望权涉及的各方当事人的权益。稍加思考就会发现这是有问题的。社会的复 杂性和多样性决定了有的情况是不存在“ 离婚后”这一前提的，还有其他的没有离婚的也需要探望的情况。如:非婚生子女的生身父母如果不结婚就不存在“ 离婚后 ”这一前提。尽管婚姻法第二十五条规定：“ 非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当 负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。 ”但是，这并不是对非婚生子女行使探望权的规定。如果按照法定概念， 对非婚生子女及其生身父母的相关探望权方面的权益的保

5、护就会缺乏明确的法律依据。因此，在以后修改时应该将“离婚后” 去掉。第二，将探望权仅界定为一项权利值得商榷。探望 权制度起源于英美法系。各国各地区的法律对这一制度的称谓有所不同。美国及法国称为探视权，德国称为人身交往权，瑞士和俄罗 斯称为人身交往权。我国学界也称之为探视权，但是“探视”一词缺乏中性，在立法中采用“探望” 一词来 规定这一制度。从法理上分析，探望权是亲权的一项内容，最早可追溯到罗马法中的家长权 。首先，探望权具有人身属性，属于人身权。人身权是指法律赋予民事主体所享有的具有人身属性而又没有具体财产内容的民事权利。其次，探望权属于身份权。身份 权是民事主体基于某种特定身份而享有的权利

6、。探望权正是基于一定特定身份关系如父母子女关系而享有的。再次，探望权属于身份权中的亲权。 亲权是指父母对未成年子女的和财产依法进行监督、保护的权利和义务。 亲权具有身份性、 专属性和不可抛弃性，主要内容为权利和义务 。探望权属于 亲权就应该具有与之相同的特点。即，具有有身份性、专属性和不可抛弃性，主要内容为权利和义务。从权利义务的统一性方面考虑，应该将探望权界定为权利义务的统一。外国立法例如德国民法典第一千六百八十四条第一款规定：“子女享有与父母任何一方交往的权利，父母任何一方均有与子女交往的义务和权利。 ”综合起来，探望权的定义应该是：在以子女权益为中心，兼顾相关探望权人权益的前提下，不直接

7、抚养子女的一方在一定时间，以一定方式探视、看望子女的 权利和义务的统一。 就探望权的权利义务统一，可作如下分析：首先，对于探望权人和探望权协助义务人而言，一方只享有权利，而另一方则只有协助的义务。其中，探望权协助义务人的义务 来源于直接抚养子女一方对子女的义务，是其 对子女 义务衍生出来的义务，是一种独立的单方面的义务，由协助义务人承担，没有与之 对应的权利；探望权人的权利来源于探望权人对子女的权利，是其对子女权利衍生出来的 权利，是一种独立的单方面的权利，没有与之对应的义务。双方的权利义务统一服务于探望权。即如图所示其次，探望权人和被探望的子女之间的权利和义务有以下关系。一方面，关于权利。

8、对于探望权人来说 ，法律保护其以自己的意思自治而为的符合社会伦理道德的、能为社会大众所 认同的行为。 这是法律赋 予私法主体探望权人所享有的一项权利。只不过这项权 利在以子女利益为中心的前提下相对被弱化了。父或母探望自己的子女，能满足父或母对孩子的关心、抚养和教育的情感需要，同时也是父或母享受人生天伦之乐的途径，符合社会 伦理道德，能为大众所认同；祖父母、外祖父母、兄姐探望自己的亲人，能得到感情上的慰藉，达到 维系亲情的目的，符合我国社会习 俗传统。 这是探望权人的 权利。 对于子女来说：有被探望的权利， 这一权利实际 上是探望权人的义务转化来的。另一方面。关于 义务，探望权人义务来源于法律的

9、规定及传统。婚姻法（修正案）第二十三条规定：“父母有保护 和教育未成年子女的权利和义务。”婚姻法（修正案） 第二十一条规定：“父母对 子女有抚养教育的的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。 ”婚姻法（修正案）第三十六条规定：“父母与子女的间的关系，不因父母离婚而解除。 ”探 望 权 人 探望权协助义务人子女权利 a义务 b权利 A 义务 B探望权人对探望权协助义务人的权利 a 是其对子女的权利 A 衍生来的；探望权协助义务人的义务 b 是其对子女义务 B 衍生来的。婚姻法（修正案）第三十七条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，

10、由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”未成年人保护法第十一条规定：“父母或者其他监护人应当关注未成年人的生理、心理状况和行为习惯，以健康的思想、良好的品行和适当的方法教育和影响未成年人，引导未成年人进行有益身心健康的活动，预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪、沉迷网络以及赌博、吸毒、卖淫等行为。” 保护、教育、抚养和关心等都是父母的义务。而保护、教育、 抚养和关心必然要通过探望与交流来解决。所以这是探望权人的义务。子女有权利获得情感上满足的需要，父母就有义务探望以满足子女情感需求。祖父母、外祖父母、兄姐也有探望的义务是基于我国的社会人伦亲情维系传统而言的，这一义务一般情况下是被相对被弱化了的

11、。子女的义务是一种潜在较弱的义务，就是说探望权人有权利探望子女，只要探望权人无不当行为，子女在情理上就应该满足探望权人的情感需求，接受被探望，不能拒绝 。但是，从 设立探望权的初衷来看，不宜对子女强制执行。未成年子女 对很多问题不能做出正确的判断 和处理，如果他们不愿接受探望，还是要尊重他们的决定。一一一 对于探望权人范围的不当限制。不应该把探望权行使主体限于离异后未直接抚养子女的配偶。如孩子父母双亡的情况就不存在“ 离婚后 ”这一前提。如果把探望权主体限制为离婚后不直接抚养子女的父或母，那么对 因孩子父母双亡未直接抚养孩子的祖父母、外祖父母、兄姐及其他亲属与其抚养人之间的相关探望权方面的权益

12、的保护就缺乏明确的法律依据。在中国几千年的家族本位人伦传统观念中，祖父母或外祖父母去探望自己的孙子女或外孙子女是天经地义的行为，又凭什么要剥夺他们的探望权利呢？兄、姐对于弟、妹的探望又为什么得不到支持呢？难道是因为他们没有支付孙子女外孙子女的抚养费么？支付不支付抚养费是一种关系，拥有不拥有探望权是另一种关系，这二者没有什么必然联系。而且探望权的行使也不是以支付抚养费为前提的。不赋予祖父母、外祖父母好、兄和姐探望权有违反基本情理。外国就有一些立法例。如瑞士民法典第二百七十四条之一专门规定了第三人的个人交往， “在特殊情况下，如果有利于子女的利益，个人交往的 权利可以给与其他人，尤其是子女的亲属。

13、前款个人交往权的限制，适用有关生父母交往 权的规定” 。又如俄罗斯联邦家庭法第六十七条赋予亲属交往权， “祖父母、外祖父母、兄弟、姐妹和其他亲属有权与未成年孩子来往。 ”从这些规定可以看出瑞士和俄罗斯联邦是承认探望权协助义务人父母以外的其他人做探望权人的。一一一 对探望权的委托行使没有作出明确规定。婚姻法（修正案）第三十八条第二款规定：“行使探望权利的方式、 时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”在通常情况下，探望权主体应该而且可以亲自行使探望权。但是，社会生活的复杂性决定了不可能每一个人在每一种情况下都能亲自行使。比如会出 现需要长期外出、患病住院、被限制人身自由、与子女产生隔阂而

14、不方便或不能按规定的内容行使权利等情况。在这些情况下该如果行使探望权很必要的话如何行使探望权呢？法律的 规定比较模糊，不明朗。只规 定行使探望权利的方式、时间由当事人协议 。也就是 说法律没有禁止当事人委托他人代为行使，当事人可以 协商委托他人代为 行使。但是如何委托、委托何人呢？法律也没有明确规定，也没有司法解 释加以 规范。社会生活是复杂多样的，法律也不可能穷尽所有情况。因此， 对于出现 的新的具体情况，法律应该允许当事人得委托他人代为行使。二 .探望权的委托行使理论探讨关于探望权的行使问题，婚姻法（修正案）第三十八条第二款规定：“ 行使探望权利的方式、时间由当事人 协议；协议不成时，由人

15、民法院判决。 ”法律的这一规定比较模糊，不明朗。即使行使探望权利的方式、 时间当事人都有协议或有生效判决，但是对于发生探望 权主体不能亲自行使权利而又很必要 时是否可以委托他人代为行使并没有明确规定，也没有明确禁止。相关司法解释也没有加以规范。在这 里对探望权的委托行使作一些初步 讨论。首先，从探望权的委托行使的必要性方面来看，探望权的行使具有重要意义。探望权制度是一种保障亲情交流和维系的法律制度。探望权不仅可以满足探望权人对孩子的关心、抚养和教育的情感需要，而且同子女保持密切的往来， 还可以增强探望权人与孩子间的沟通和交流，减 轻子女的家庭破裂感，有利于子女的健康成长。有些人认为，探望本身就

16、是一种联系亲情的交往，就是直接 见面交谈或者一起居住等能够看到孩子并让孩子健康成长的一种行 为，没有必要委托别人行使。其实不然，如果出现了不能亲自行使的情况，委托 别人代为行使，会有很大的不同。如果孩子还是 婴幼儿，受托人探望后及 时 将其身体状况、照片等及时交给探望权人， 这对于孩子来 说似乎没有多大意义，但对于加强探望权人的责任感和幸福感具有重要意义；如果孩子已经上学就读稍微懂点事，受托人将孩子孩子成长情况及学习表现等告知委托人，并根据委托人的意愿在一些特殊的 节日或者孩子的生日代替委托人给孩子礼物、以委托人的名义给孩子写信、和孩子交换礼物、交换照片等等，这些对孩子和探望权人都有很重要的意义。如果孩子的其他朋友问孩子：“为什么你爸爸不来学校看你啊？或者为什么你妈妈不来和你一起过生日啊？”因为有了探望权的委托行使，孩子就有 话回答了，孩子不会感到唉的缺失。相反的，孩子感到自己在的亲人在关心自己，感到世界充 满爱，这对培养孩子