具体行政行为2012年1月

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1、具体行政行为,2012.10,（二）行政行为的分类体系如下：,行政行为,行政法律行为,行政事实行为,单方行政行为,双方行政行为,行政调解 行政指导 备案登记 .,抽象行政行为,具体行政行为 （行政决定）,行政立法,规范性法律文件文件,行政法规 行政规章,行政征收 行政征用 行政给付 行政裁决 行政奖励 行政许可 行政处罚 行政强制 ,行政合同 行政协议,抽象行政行为的附带性审查,案例：北京市城市管理局发出一个通知，规定所有的黄标车都不得在二环以内行使，防止黄标车排出的尾气污染古建筑，这里的“所有”，就包括以前的和将来会有的所有的黄标车，所有数目是不确定的。 甲是黄标车司机，住在北京市的二环以内

2、，但是黄标车却只能在二环以外才允许行使，所以给甲的生活带来的很多不便，但又不能单独去告这个行为，甲就咨询一个专业律师，律师给他出了一个招：让甲开着车到北京市二环以内转悠，目的就是让警察对甲进行处罚，这就是一个具体行政行为，而且这个具体行政行为是依据他认为不妥的抽象行政行为做出的，而具体行政行为是可以复议、诉讼的，法院、复议机关在审查集体行政行为时，也必须它依据的抽象行政行为，去审查北京市城市管理局那个通告合不合法。,抽象行政行为与具体行政行为的联系: 联系：每一个具体行政行为实际上都是以抽象行政行为为基础的，都是在执行一个抽象行政行为的规定，简言之，具体行政行为是依据抽象行政行为做出，要有法律

3、依据，所以审查具体行政行为的时候往往离不开对抽象行政行为的审查。 但是行政相对人不能单独的去告抽象行政行为，但可以跟具体行政行为捆绑到一起去告，法院、复议机关在审查某一具体行政行为时，也会附带审查作出具体行政行为所依据的抽象行政行为，这就是抽象行政行为的附带性审查（不能单独去去复议、起诉，必须附带在具体行政行为中去复议、起诉）。,注意：有权处理机关就是有权改变或撤销的机关： （1）对于各级政府的抽象行政行为，上级政府有权改变或撤销，本级人大常委会有权撤销； （2）对于各级政府的工作部门的抽象行政行为，本级政府有权改变或撤销； （3）同时，制定机关也有权改变或撤销自己作出的抽象行政行为。,一、行

4、政复议的依申请审查抽象行政行为 行政复议：公民、法人或者其他组织不服行政主体作出的具体行政行为，认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出复议申请，行政复议机关依法对该具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的行政行为。 即对具体行政行为提起行政复议的同时，一并可以要求复议机关去审查抽象的行政行为，也就是说同时提起两个复议请求，但绝对不可以仅对抽象的行政行为提起行政复议。 行政复议的依申请只针对其他规范性法律文件（国务院制定的其他规范性文件除外）。因为其他规范性法律文件不是法，是准法，效力较低。,二、行政复议的依职权审查抽象行政行为 即对所有的抽象行

5、政行为（行政立法和其他规范性文件）复议申请人只向复议机关提一个具体行政行为的审查请求，申请人不能申请审查抽象行政行为，而由复议机关主动依职权去审查。（主动权掌握在复议机关手中，不能逼她去审查抽象行政行为，它想审查就审查，不审查，我们拿它也没办法） 依职权审查也要看复议机关有没有审查权，如果没有处理权，则要想有权处理的国家机关移送。如可以向人大常委会移送了，人大常委会不是行政机关，但是是国家机关。,案例1：北京市朝阳区政府依据北京市政府制定的规章对李四作出了一个行政处罚，李四不服，提起行政复议，请问李四是否可以提起对北京市政府制定的规章进行审查的复议请求？复议机关是否有审查权？ 案例2：北京市朝

6、阳区政府依据国务院制定的行政法规对李四作出了一个行政处罚，李四不服，提起行政复议，请问李四是否可以提起对国务院制定的行政法规进行审查的复议请求？复议机关是否有审查权？,解析：李四不可以提起对北京市政府制定的规章（或国务院制定的行政法规）进行审查的复议请求，因为申请人不可以要求对规章进行审查，规章是行政立法，只能行政机关主动去审查。 案例1的复议机关是朝阳区的上一级政府，即北京市政府，对于北京市政府制定的规章，有审查权的机关是国务院、北京市人大常委会、北京市政府自己，所以北京市政府当然享有对规章的审查权，不用移送。,案例2的复议机关是朝阳区的上一级政府，即北京市政府，对于国务院制定的行政法规，有

7、审查权的机关是国务院自己和全国人大常委会，所以北京市政府不享有对规章的审查权，需要移送。,三、上诉依申请和依职权的区别、 （1）提出请求的个数不同 依申请是提出2个复议请求，同时提出对具体行政行为和抽象行政行为的复议请求；依职权是提出1个，只提出对具体行政行为的复议请求。 （2）针对的对象不同 依申请针对只能是其他规范性法律文件（国务院制定的其他规范性文件除外）；而依职权针对的是所有的抽象行政行为（行政立法和其他规范性文件），后者的范围更大。 （3）移送的对象不同 依申请只能向有权处理的行政机关移送，而依职权则是想有权处理的国家机关移送，这里就包括了国家权力机关。,四、行政诉讼的依职权 在行政

8、复议中，有权处理机关就是有权改变或撤销的机关，有权改变或撤销的机关就有权改变或撤销其审查的抽象行政行为。 在行政诉讼中，原告也只能提出对具体行政行为的诉讼请求，不能提起对抽象的行政行为进行审判的诉讼请求，并且在行政诉讼中不存在有权处理的机关，法院审判具体的行政行为，它行使的是一种很有限的审查权，法院审理案件只存在是否使用该抽象行政行为的问题 ，所以不同于行政复议中的改变或撤销，同时，在法院依职权审查抽象的行政行为时，也不存在移送的问题。,案例：宁波市（较大市）下属有一个县级市甲市，甲市的公民某乙建了一个违章建筑，甲市政府要求乙将该违章建筑拆除，乙不同意，也不拆除，于是，甲市政府带人将该违章建筑

9、拆除，乙不服，将甲市政府起诉至法院，乙认为：甲市政府违法了城市规划法（法律），依据城市规划法，自己的建筑不应当被拆除：甲市政府则辩称自己的拆除行为是合法的，依据的是宁波市关于违章建筑的拆除管理办法（规章），该办法规定了可以拆除乙的这种违章建筑。,解析：当规章与法律相冲突的时候，适用上位法，即本案中的城市规划法，甲市政府的强制拆除的行为时违法的。 法院只能做到这一步，即不适用即可，法院不能去改变或撤销宁波市关于违章建筑的拆除管理办法，因为有权改变或撤销宁波市关于违章建筑的拆除管理办法只能是国务院、浙江省政府、宁波市人大常委会、宁波市政府。虽然甲市政府败诉，但法院在判决书中也不能写出：宁波市关于违

10、章建筑的拆除管理办法无效这样的结论。 对于其他规范性法律文件，因为其不是法律，效力较低，对法院没有拘束力，法院可以适用，也可以不适用，如果发现其他规范性法律文件违法，是否合法，是有有效 都可以加以评述。而对于行政立法，法院根本不能谈其效力，最多就是不用它。,2000 年7 月，省人民政府做出整顿省音像市场的决定，9 月，该省某市某区政府据此决定关闭了本区内的二家音像市场，此二家音像市场不服，向市政府申请行政复议，同时要求审查该决定，以下说法正确的是？ A市政府可以撤销该具体行政行为； B市政府可以撤销该决定； C市政府可以将决定移交省人民政府处理； D市政府应将案件移交省人大常委会处理。,答案

11、：C 整顿省音像市场的决定是其他规范性法律文件，只能移送到有权处理的行政机关，所以D错误。,某乡人民政府发出关于对个体工商业实行强制整顿和管理的决定规定文件列举了五种情况的个体工商户要予以取缔。乡政府个体经济管理办公室根据乡政府该文件，强行扣缴了37 户个体工商户的营业执照，宣布从即日起予以取缔，并剪断电源线，迫使其停产停业。工商户可怎样申请复议？ A可以直接对扣缴行为申请复议 B可以直接对决定申请复议 C可以在申请复议扣缴行为的同时申请审查决定的合理性 D复议机关可以主动对决定的合法性进行审查,答案：ACD,我国种子法规定，违法经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的，可处以1 万元以上5

12、万元以下罚款。某省政府在其制定的某省种子法实施办法中规定，违法经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的，可处以1 万元以上5 万以下罚款并处责令停产停业。下列说法哪些是正确的？ A.受处罚人不服提起行政诉讼的，法官可以在审理过程中宣布实施办法因为违反上位法而无效； B.某省人大若认为实施办法超越了种子法的规定，有权予以撤销； C.国务院若认为实施办法超越了种子法的规定，有权予以改变或撤销 D.受处罚人不服处罚申请行政复议的同时，可以对实施办法一并请求审查,答案：BC,具体行政行为,（一）具体行政行为的成立 具体行政行为的成立，是指具体行政行为在法律上存在。只有首先确定具体行政行为的成立，才能对

13、其进行法律评价确认其是否合法适当。具体行政行为成立的一般条件是： （1）主体上，享有行政职权 作出具体行政行为的是享有行政职权的行政机关，实施该具体行政行为的工作人员意志健全具有行为能力。如果作出行政决定的不是执行国家职务、可以承担国家责任的国家机关或者其他合法的实施者，该决定不能发生法律上的效力，也无法按照行政法上的救济方式追究法律责任。 如果主体没有行政权，就不是行政行为，如：偷一罚十，不服，提起的就是民事诉讼。,（2）内容上，意思表示完整 行政机关要求对方当事人应当做什么或者不准做什么的意思，应当以正确和可识别的方式清楚地表示出来，使对方当事人知道行政机关为其安排了什么样的权利义务。 如

14、果意思表示不完整，影响到行政相对人的权利义务，这个具体行政行为就不成立，如：在行政处罚中，没有写被处罚人的名字，或者被处以罚款，却没有写罚款金额，这些行政处罚都不成立。 （3）程序上，进行完毕（以送达为标志） 按照法律规定的时间和方式进行送达。对方当事人履行义务的内容限于领受送达的内容，领受送达的时间是对方当事人开始履行义务的最早时间点。未经送达领受程序的具体行政行为，不发生法律约束力。 送达签收了就认为程序走完，没有送达，就没走完，具体行政行为就不成立。,注意：上述具体行政行为的成立条件只是一般的条件，除了伤处条件外，有些具体行政行为还有其特定的条件，如：行政处罚不成立的特殊要件： （1）不

15、向当事人说明理由； （2）拒绝听取当事人的陈述、申辩，当事人放弃陈述或申辩的除外。,（二）具体行政行为成立与效力的问题 成立是法律上的存在，成立解决的是它是不是的问题，成立就是具体行政行为，不成立就不是具体行政行为，效力解决的是好不好的问题，效力是在成立后才谈论的问题，不论是有效、无效，都是在具体行政行为成立后，对行为所作的评价，这个人是好人，还是坏人，前提是这个是人。 具体行政行为不成立的效果具体行政行为不存在，自然无法提起行政诉讼 例外：（1）对于行政处罚法第41 条，可以提起行政诉讼，法院作确认无效判决；（2）行政机关作出具体行政行为时，没有送达法律文书，但只要能证明具体行政行为存在，就

16、可以提起行政诉讼。,第四十一条 行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。 第三十一条 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。 第三十二条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。,刘某因超载被公路管理机关执法人员李某拦截，李某口头作出罚款200元的处罚决定，并要求当场缴纳。刘某要求出具书面处罚决定和罚款收据，李某认为其要求属于强词夺理，拒绝听取其申辩。关于该处罚决定，下列哪些说法是错误的？ 该处罚决定不成立，刘某可以拒绝； 该处罚决定不成立，所以刘某不能申请复议或者提起诉讼； 该处罚决定不成立，刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼； 该处罚决定无效，刘某可以拒绝。,