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1、杨仁寿杨仁寿 法学方法论法学方法论 读书笔记读书笔记此书简介： 法学方法论是台湾法学家杨仁寿先生 1986 年完成的有关法律解释学的力作，是他 从事法学研究 20 年来的唯一一本书，可见花费的心血之多以及写作之认真。文中的写作功 底和理论水平都足以让人叹服。1999 年法律出版社出版，在大陆发行。中国人民大学法学 院王利明作序，序中说“该书不仅已初步构建了一门实用而又新兴的学科即法学方法论的体 系和框架，而且在中国大陆法学者有关法律解释学的论述基础上多有创新和开拓”。 第一篇：引论 引论共两章，第一章是对“诽韩案”的评析，他认为“诽韩案”中原告以韩愈 39 代孙之身 份起诉维护韩愈的名誉权是不
2、应该得到支持的。尽管刑法规定诽谤死人罪其直系血亲友告 诉权，但这是以保护其“孝思忆念”为目的的。而原告虽为韩愈的直系孙，但年代久远，已 不存在法律目的所保护之“孝思忆念”，因此应做“目的性限缩”解释，有告诉权的直系血亲 只限于“五服”之内，这样才合乎法律规定的目的，实现实质的公正。法官的素养不能仅留 在概念法学的阶段，而应在立法者之疏忽或不及预见时通过法律解释加以补充完善。 第二章是对“恶法亦法”的讨论。杨仁寿先生认为“法官适用法律时，不能以法律规定不 明确、不完备或欠缺为借口而不予受理，更不得以此为拒绝裁判之理由”。法官是司法者， 不是立法者，不能借口法律为一“恶法”而拒绝适用。法律制定或修
3、改的程序繁杂，短时间 不能完成。如果法律没有恶到令人无法忍受之程度，法官仍应运用法律之阐释方法，加以 阐释，使之适合社会之要求，贯彻法律目的或社会目的。此时法律外表上虽为恶法，但实 质上则非恶法。恶法在法的安定性上有重要作用， “法虽不善，犹愈于无法”。恶法亦法必须 具备两种性质：一是必须为法律，就是法的恶的程度尚未与正义相悖过甚，运用法律解释 方法加以阐释，人切合社会之要求。二是此种“恶法”须具有“法的目的性”。法律是实现善 或正义的手段。法官在解释法律行为也要以目的为依据，判断应有之内容，进行合理解释 或补充。还举“威尼斯商人”的案件为例。 第二编：法学认识论 本编共分五章，分别为法学之任
4、务、事务认识之客观性、法学认识之客观性、从逻辑 分析方面认识法学之客观性、从经验事实层面认识法学之客观性。现一一详述。 法学之任务：从罗马法到罗马解释道德国法，逐渐演变形成“法律万能主义”，即认为 法律规定的法典自成体系，可以解决一切问题，法官解释或适用法律仅能依逻辑推演，无 须法官进行目的考量或或利益衡量，更不能法官造法。同时由于历史原因认为法官解释法 律会损害立法权，造成混乱。19 世纪中期德国法官基尔息曼演讲中抨击概念法学，引起对 概念法学的反思。法学与自然科学不同，自然科学为因果律控制，无价值衡量，而法学作 为社会科学有实践性，应为利益衡量以适应不断变化的实践。并且应该从法典外的活生生
5、 的法律中去寻找加以补充。将法律解释置于无生命的机械逻辑里，其结论较具确定性及普 遍性，自有法运动后赋予法律生命，切合人类需要，但较为自由，难免搀有主观色彩。法 律解释有无客观性成为一个争论的问题。 事物认识之客观性：认识事物可从认识主体观察其客观性与认识结果观察其客观性。 认识主体不能很难摒弃自我。认识结果的客观性须满足结果具有“合理讨论之可能性”及“批 判可能性”。有两种方法可以获致：一是逻辑的、形式的方法，二是经验的、实证的方法。 法学认识之客观性：法学者以追求客观性为首务，并将法律解释之客观性，悬为研究 的基本课题。但法律解释的客观性为何，却没有统一的标准，客观中不可避免有主观因素 掺
6、入，如价值判断和利益衡量。法律解释之客观性与三权分立思想有关。法律也可通过公 开的讨论和批判获得客观性，但法律的客体无论如何描绘，都不具有自然科学的客观性。 法律作为社会科学不同于自然科学的逻辑和经验获知客观性，否则就成为“教条”。法律的 客观性可以通过逻辑分析方法和经验事实的验证方法为之，据此提出主张，附合理的理由 公开，因其具“批判可能性”和“讨论可能性”而使其客观。 通过逻辑分析的方法可以提高法学的客观性，保证法律的固定性和体系化，但不能过 于强调，否则导致将流于概念法学，以法律为目的，而忽视法学的实质目的。法学之主要 的任务是透过法律的适用，实现法律的目的或社会统制目的。法学的诸多命题
7、中事实上含 有“经验命题”在内，可以通过对此进行经验事实的验证方法，提高法学的或法律解释的客 观性。经验事实的验证方法和法律社会学的兴起不无关系。在具体案件中，如果事实不清， 可以通过经验事实验证，如果是由于目的方向上的原因，则应由法官进行目的衡量和价值 判断。 法学不是纯粹理论认识的学科，而是一门混合理论和实践的，透过法律之应用，才能 实现社会目的，满足人类生活中的需求。 第三编：法学发展论 法学的发展经历了不同的阶段，19 世纪初，欧洲大陆法学界认为法律的解释与适用， 是一种纯粹理论认识的作用，不仅无须掺杂评价的态度，且严格禁止法律之解释渗入评价 值因素在内。这种趋势演变到 19 世纪中叶
8、，法德被概念法学所笼罩，19 世纪末 20 世纪初 自有法运动才认识到法学兼具理论认识和实践之价值判断两方面因素。 在法国，孟德斯鸠认为法官系一种自动适用法律之机械，三权分立眼球法官不能干预 立法权，法官在审判中不能进行目的考量和利益衡量。这种思想在法国大革命中有很大影 响，使人们认为“法典万能”，注重法典的完善和自洽，以及明晰使人人都能懂得法律，而 不允许法官造法，法典是唯一的法律渊源。这是过度理性主义的表现。 德国 19 世纪仍没有近代法典，但法学方法论和法国相似。有人认为应该像法国那样凭 理性主义早就一部法典，但遭到萨维尼等人的反对，他们认为法典是人类历史产物，编纂 法典之前必须深入了解
9、德国的历史和法学发展历程，以自然法思想制定法典未必符合德国 之需要。其实在 12、13 世纪，德国已受罗马法影响，很多人去那里学习法律然后回德国任 职。罗马法成为主流，日耳曼习惯法成为补充。萨维尼之后经过普希达和温德夏特的发展， 温德夏特认为法律的任务在于探求立法者的意思，但此意思指的是立法者明白表示的意思， 对于具体问题如果立法者无法预见的问题产生法律漏洞的问题并没有解决。概念法学在德 国兴起，后来基尔希曼对其质疑，引起很大反响，之后很多人发起自由法运动，纠正了概念法学的危害。 在概念法学产生的矛盾日益严重的时候，自由法运动作为对其的纠正发展起来，耶令 格是发起人，他主张法律乃是人类意志之产
10、物，有一定目的，受“目的律”支配。与自然法 则以“因果律”为基础，有很大区别。法律解释只有以目的为出发点才能产生良好的效果， 这就是目的法学。耶令格之后又有野尔立息、康德罗兹、叶尼、海克、庞德等的发展最终 取代概念法学，成为主导思想。自由法学派强调法学与社会的联系，为实质的实证主义 （利益衡量、价值判断） 。 概念法学与自由法学的差异主要表现在以下方面：1、概念法学独尊国家制定的成文法， 特别是法律，即国家的实证法为唯一的法源。而自由法则强调法律应为“科学之自由探求”， 活生生的法律是真正的法源。2、概念法学强调法律体系具有“逻辑的完足性”，而自由法学 则认为法律漏洞存在。3、概念法学对法律的
11、解释偏重于逻辑的操作，排除法官对具体案件 的利益衡量和目的考量。而自由法学则强调活的法律的探求，法官对于具体案件进行逻辑 演绎外还要进行利益衡量和目的考量。4、概念法学否定司法活动的造法功能，而自由法则 肯定司法活动的造法功能。5、概念法学认为法学是一门纯粹理论学科，而自由法认为法学 是理论与实践的结合，包括评价因素在内。 第四编：法学实践论 本编内容主要是对法律解释的具体方法的阐述。谈法律解释的应然性方法。 第一章 法学之基本理论 法学可分为理论科学与应用科学两种，理论科学以法理学和法经验科学为主要内容， 以逻辑分析的方法和经验事实的验证方法为主要方法。应用科学以法解释学和社会政策学 为主，
12、以理论科学为基础，具有一定程度的客观性。 法解释学以法规范为其研究对象，以确定其法意，不确定的法律概念须加具体化，法 规之冲突须加以调和。法律解释的终极目的在于穷究法之目的，不能离开法文字句，法律 解释的不能超过法文的可能的文义，即不能超过文义的“预测的可能性”，而不是仅仅拘泥 于文义。概念法学固守文义，最终使法律僵化，法律解释必须兼顾人类社会生活及经济的 层面，自由地发现法律的奥义，法律才能成为活生生的法律。法社会学认为成文法只是“第 二次规范”，第一次规范是人类社会中隐隐之间的一种规范性质的存在，是潜在的“内在的 秩序”。成文法只是则社会的惯行的必须遵守者，以维持最低的秩序。法解释学的研究
13、不能 仅以成文法为已足，而应研究、探寻居于指导地位的活生生的法律。 法律解释的指导思想：法律的解释，可使法律具体化、明确化及体系化。若法律为抽 象的原则，概念不确定的，应予具体化；规定不明确，容易引起疑义或争议时，必须加以 阐明，使之明确化。法律之间有互相矛盾或抵触之处，需要阐释其正确的含义使之臻于统 一。 法律是一种理性、客观、公正而合乎目的的规范。解释法律必须兼顾法律之安定与理 想。妥当性位法律解释的指导理念之一。 社会的发展中必然有立法者立法当时所未料及之事件，这需要衡量现行环境及价值判 断之各种变化，以探求立法者若在今日立法所可能表示的意思。因此，解释的现在性也是 法律解释的指导理念之
14、一。 法律解释中对立法技术的原因是法文不明、错误或批次抵触的，短时间内无法修正法 律，此时需要解释的创造性，这也是法律解释的指导理念。另外解释法律必须注意其社会 性，进行本诸社会学的解释。 法律的阐释即广义的法律解释，包括 1、狭义的法律解释。2、价值补充。3、漏洞补 充。 狭义的法律解释指在法律规定不明确时，以文义、体系、法意、比较、目的或合宪等 解释方法，探究法律之规范意旨。其旨在澄清法律疑义，是法律含义明确化、正确化。若 社会发生剧烈变迁，或需为社会效果预期，以切合社会实际需要，则更须为社会学的解释。 解释法律时，应先为文义解释，有复数解释的可能性时，才能为其他解释方法。 价值补充介乎狭
15、义的法律解释和漏洞补充之间，是对不确定法律概念及概括条款的一 种解释方法。这些条款如“重大过失”、 “显示公平”、 “或其他非法的方法”、诚实信用权利不 得滥用等都是需要法官进行斟酌和衡量的，需要法官结合个案中的具体情况，进行价值补 充，使之具体化。 漏洞补充是指法律对于应规定的事项，由于立法者的疏忽、未预见或情况变更，致使 某一法律事实未设规定，造成法律漏洞，应有司法者予以补充。这里就是法官造法。 法律规定不明确，属于法律解释的范畴，而法律欠缺规定，则属补充问题。 第二章 狭义法律解释 探究立法旨趣为目的。 1、文义解释：无复数解释的可能时，只能进行文义解释。法律条文有限，社会事实无 穷，不
16、能就每一事项，纤细无误的予以规定，故条文字句多抽象晦涩，必须加以阐释，始 得明确。阐释时不仅应尊重法律之安定性，抑亦应注意其现在性，使法律能适应社会生活， 发挥规范作用。文义解释指依照法文用语之文义及通常使用方式而为解释，据以确定法律 之意义。 文义解释与论理解释或社会学解释的关系：(1)、法律解释，应以文义解释为先，有复 数解释的可能性时，始继以论理解释或社会学解释。(2)、论理解释或社会学解释结果，与 文义解释结果相抵触时，如不超过文义或立法旨趣之“预则可能性”时，仍从论理解释或社 会学解释结果。 2、体系解释：以法律条文在法律体系上的地位，即依其编章节条项之前后关连位置， 或相关法条之法意，阐明规范意旨之解释方法，称为体系解释。利用体系解释的方法，使法条鱼法条之间，法条前后段间，以及法条内各项、款间，相互补充其意义，组成一完全 的规定。 体系解释除此之外还包括以下几种方法： （1） 扩张解释：指法律规定只文义，失之过于狭隘，不足以表示立法之真义，扩张 法文之意义，以期正确适用而言。文义解释不同于目的性扩张，扩张解释在于析文义之内 涵。 （2） 限缩解释：指法律规定之文
