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1、起始于 2004-8-6 14 点 说明：本科参考教材：王铁崖 95 规划、自考教材 97 年、邵津红宝书。不是国际法专业用这些就可以，专业要 看年刊、法学论文、专著、英文著作等。这里面向综合科，从头到尾过，讲比较基本、重要的东西。从题型看， 这两年，国际法都是简述题，今年也不会有太大改变，还是简答题，重点也放在这里。能够出简答题的知识点 会更多关注。另外最近出的题，不同知识点之间的联系也是需要主体的，不同的章节或者同一章节不同问题的 比较和联系。第一章 导论 一、国际法 、国际法的特征 很容易出简答题，而且不止一次。实际上就是什么是国际法。 国际法是特殊的法律体系，特点有： ）从法律主体看。
2、国际法是以国家为主要主体的法律。国际法主要是调整国家之间的法律。国内法是调整国 家与个人、个人与个人、企业之间的关系。在数量上，国际法调整的主体数量比较少。国际法院受理的案件寥 寥无几，从年建立后也没有超过件。国际法的主体与国内法主体相比，国家与国家之间力量悬殊相 差很大，人口、土地、实力无不如此。国际法法律与政治发挥作用相比较，往往是政治解决问题。而个人之间 虽有悬殊，若高级领导与平民百姓，但从作为生物意义之人，并无殊异。国际法的政治性与国内法之平等性判 然如此。除国家之外，尚有其他主体，如国际组织、争取独立之民族，乃为通说。个人可否为国际法主体，多 有争议。 （过去曾考过，我们不论） 。
3、）国际法没有专门之立法机构。国际法为国家间法律，凌驾于国家之上的立法机关并不存在，不存在少数人 制定的法律约束多数的情况。与国内法相比，大有不同。国内法都有立法机关制定而成，等级森严，宪法、法 律、法规、规章不一而足。国际法没有专门立法机关，则亦无等级之分，而有不同之形式。成文者若条约，不 成文者若惯例。其制定也，以国家为主体参与而成，国家间生焉。联合国有六个机关，大会不同于人大，通过 决议并非法律。虽有成员国约束力，但非对国际主体具有一体适用之效力。 ）不存在专门司法、执法机关。不存在如国内的一般法院，荷兰国际法院为联合国下设机构。并非司法机构， 并为强制管辖权。国家须自行允诺管辖，司法效力
4、之所及。无监狱、亦无警察、军队。比诸国内，尚处于松散 阶段，法律亦然。故有学者云，国际法乃弱法也。如奥斯丁言，国际法充其量国际道德也，唯靠舆论以自持。 国际法尚存原始社会机制，多以自助之方式伸张，并无独立之第三方居中裁断并辅以强制力保障。 与国内法相比，国际法实在是特殊的法律部门。各学派学说纷纭。国际法的政治性，如不使用武力、不干 涉内政诸多方面。战争合法与非法，争议颇大。如，推翻殖民统治之民族（民族自决）是否属于第三个例外？ 运动结束之后，自然可大称合法。而彼勃兴之处，则毁谤交杂，恐怖主义云云。打击恐怖主义可否适用武力， 又是一个争叠四起的疑问。曼德拉、阿拉法特皆谤为恐怖主义头子，今为和平奖
5、获得者。如此种种，人言，国 际法不是法律。 美国法学家说，大多数国际法在大多数情况下被大多数国家遵守。国际法有诸多技术性、非政治性规则， 维护着整个国际社会的秩序使之正常运作。国家不愿意轻易破坏，这将导致对自己的不利。如条约之规则，莫 敢不从。海洋、空间之航行规则等等，亦遵行无异。路易斯安提。 二、国际法渊源 过去曾经出过， “一贯反对者”persistent objector 。 （需要了解北大国际法讲课的内容） 。这个概念的提出与 习惯有关。习惯是不成文的，是通过反复实践形成的规则。不需要条约的加入等程序，同时具有一般普遍约束 力。因此很多学者将习惯称为一般国际法。General inte
6、rnational law ，这个一般性是否要求所有成员都必须遵 守这个规则，还是默认。不需要如此，只要大多数成员都接受，这个规则就具有普遍约束力。但是在大多数都 接受的情况下，少数国家反对这个规则。根据“一贯反对者”的规则，这个规则对其没有约束力，按照其自己 的规则作为或不作为。有一个案例“英挪渔业案” ，挪威主张自己是“一贯反对”英国的提出的一个规则，认定 此规则对其不产生约束力。但这个规则本身还有例外，就是强行法的规则不能够适用，如禁止奴隶制度、惩治 种族灭绝等。这个规则本身，是否已经形成了习惯法规则呢？这是一个有争议的问题。关于这个规则的实践并 不时很多，除了渔业案之外，还没有其他案例
7、。因此在很大程度上，这是一个学者们讨论和主张的规则。对于这个规则的批评很多，尤其是发展中国家。反对的意见在于，这个规则是为强国服务的，大国利用自己在国际 社会的作为影响国际习惯的形成，现在就不那么容易了。而强国就提出“一贯反对”目的在于不能实现他们的 目的则反对其他规则的形成。习惯形成的过程，是否所有的国家都能参与呢，如新国家对于既有的规则问题。 这些国家没有参与这些规则，就不能适用“一贯反对” ，难道必须遵守所有规则，如何提出反对呢？但是没有人 为新国家提出一个理论。国际法习惯 1、 构成要素 1） 客观。国家的特定的反复一贯的实践（state practice） ，作为或者不作为。经过一段
8、时间的实践。 2） 主观。国家心理要素，就是法律的确信、确念 Opinio juns（拉丁） 。 （很多古老规则都是拉丁文，后来法语、 现在英语、法语） 。认为有义务这样做，否则就违反了这种义务。如今对此有争议，一派强调实践的重要， 反复的实践使得习惯称为可能。另一派认为，只要心理认同就是法律，没有认可，实践没有用。后来产生 了不少概念。一个英籍华人，郑斌（Bin Cheng） ，提出“即时习惯” ，就是不需要很长时间、不需要很多的 时间，在迅速的交往中就能形成习惯。背景在于航空法发展迅速，如空中主权原则的形成。外层空间法更 快形成习惯规则。但后来又有人跨越了一步，将国际习惯的形成缩短到了一夜
9、之间，如联合国大会通过的 一个决议决定了一个国际法规则。成员国都同意了，就视为国际习惯的形成。但这种主张很多人不赞成。 Marland zone 本身蕴涵着实践，一夜之间形成本身就是用此的错误。虽然可以认为是国际法，但不能认为是 习惯。国内法与国际法的关系（考过） 这是一个重要问题，人权条约在国内的适用，龚刃韧老师写过一篇文章。如果不考条约的话，就剩理论问题。 在谈判中，国内法是什么地位。国际上的一个一般规则是，任何国家不能以国内法与国际法有不同的规定，或 没有规定为不履行国际义务抗辩。国际机构、国际法庭如何处理国际法，如国际法院作出判决时，可能需要参 照某一方的国内法。如要对某人提供外交保护
10、，发生争端诉至国际法院，判断是否本国国民需要参照国内法。 在一国国内，国际法是什么地位。这个在国际实践中在宪法中作出规定，如美国规定，美国参加的条约是美国 法律的一部分，part of the law of the land ，与联邦法是同级的法律。如果发生冲突适用后法。只有很少的国家， 如荷兰，规定国际法优于本国法，甚至宪法。还有特别少数的国家，认定任何时候都是国内法优先。还有我国， 没有规定地位。所以条约是否能在法院直接适用，民法通则 142 条中作出了规定。其他法律中也有类似规定。 根据这个规定，我国在发生冲突的时候，直接适用国际条约。不发生冲突就适用国内法。许多国家将国际法转 化为国内
11、法，然后才能法院适用，如英国。美国将条约分为自执行（self-executing）和非自执行条约，后者法 院不能直接适用，也不能作为起诉依据。我国没有做出系统的研究。我国有案例直接适用航空公约，这个实践 很难进行统计。还有学者提出，对于涉外案件中，可能会直接适用国际公约，但这也是分析的结果。第二章 国际法的基本原则 与第四章内容上接近，所以连在一起。 一、国家主权问题 国家主权在国际法上是什么含意。在国内法上或政治上，国家主权是绝对权威。在国际法当中，国家主权 的概念就是国家独立。或者说是国内的最高权、对外独立权。在国家领土范围内，排除任何其他国家行使国家 职能。国家主权在国际法上受到国际法限
12、制。随着国际法的发展，受到的限制越来越多。可以分为：最早的严 重限制就是废除国家的战争权（1928 年巴黎非战公约） ；第二次限制，二战之后对使用武力的限制（联合国宪 章规定，国家间不得使用武力，安理会做出决定，但可以自卫） ；第三次重大限制，人权进入国际法范围，在此 之前人权是国家内政（联合国宪章 ） ，涉及到政治、社会各个方面，单是国际人权法很弱。 国家主权原则是国际法基本原则，是整个国际法的基石，很多原则都是从中派生的。如不干涉、不侵犯、 平等互利等。现在，有些西方学者，挑战主权原则，提出人道主义干涉等理论。这是主权原则、不使用武力原 则的挑战，政治性很强。这些问题究竟是什么关系？当一国
13、内部发生了严重的人道主义危机，其他国家是否可 以使用武力来解决人道主义问题，目的是维护人权，这就是合法的。这就是人道主义干涉理论，所谓的布莱尔-克林顿理论。认为不需要联合国授权，认为不能够看到不人道的存在，不能以国家主权作为挡箭牌。科索沃问 题，是否意味着一个新的习惯的开端。这个很有争议。美国国际法学会展开专题研究制成专辑。有个美国学者 Johnson Charlie 认为，除非在和平方法用尽，而不能解决一国的法西斯统治或对人道主义的践踏时，才能适用 武力。并且应当是集体的使用，按照合法的规则进行，同时仅仅是为了人道，同时必须保证接受国际法院的管 辖。预防性自卫是否合法？美国经常以预防性自卫
14、preventative self-defense 是合法的，按照宪章规定，肯定是不 合法的。认为合法的，所谓法不是现行法，而是所谓的“应然法” 。分析在于，一个国家面临消灭的威胁下，只 有先发制人才能自卫。 国家管辖，属人、属地、保护、普遍，行使的方式。只有在自己的领土内可以行使管辖权。比利时万国管 辖案（反人道罪、种族灭绝罪等） 。比利时在美国的强大压力下，修改了三次，最后删了。这是国际人权领域的 大倒退。但这与国家管辖权和外交豁免有关。第三章 国际法主体 、国家要素 比较传统的国际法简答题。很好答，很清楚，稍作解释。 领土、政府（组织性，基本要求对整个领土有有效控制，现在有些发展，与承认
15、有些关系。现在国际实践有了 发展，在苏联、南斯拉夫解体之后，出现了许多新国家，欧盟发出了指导，要求成员国承认的国家是民主国家， 需要参加国际人权公约。 ） 、居民（定居的人口） 、主权或者与其他国家交往的能力。有些学者提出，客观必备要 素就是前三个，就可以成为国家。最后一个其实是政治问题。我们可以想想台湾（与多个国家建立正式建 立外交关系） 。我们不认为台湾不是国家是政治问题，不是法律问题。承认与否是政治行为，也不能构成国际法 主体。居民国家豁免 、国家和国家财产豁免 国家和国家财产在外国法院享有豁免权，这个豁免权是以国家平等为依据的。这是根据“平等者之间无管辖权” 而来。外国和外国财产不能法
16、院的被告和诉讼标的、执行对象。实践上分为绝对豁免和限制性豁免。过去就是 完全的国家行为、国家财产完全豁免，没有任何例外。现在发展为有限豁免，将国家财产、行为分成了统治性 行为和商业性行为。只有统治性行为才享受豁免，而且豁免分为管辖豁免，另一部分是执行豁免两部分。分开 的意义在于，国家如果放弃了管辖豁免，到外国法院应诉，但是不能证明放弃了执行豁免。必须有明确的书面 放弃豁免才能执行。 与管辖豁免有关的是国家元首豁免问题。皮诺切特案件。 （开始认为不享有豁免，侵犯人权不是国家行为。上诉， 律师提出，其中一个法官是大赦国际成员，因此案件受到影响，于是再审，最后还是不享有豁免。这就意味着 可以引渡到西班牙。但引渡决定需要内务大臣决定，处于人道不引渡，交回智利。智利分为两派，最后还是处 于人道没有审判。 ）这个问题是个有争议的问题，争议主要是两种，一种认为，国家元首的职能不包括侵犯人权、 发动战争、反人道等。但有一个问题，国际军事法庭（远东、纽伦堡） 。一个国内的法院是否可以审判外国元首 （现任的）？两派在这个问题上有争论。否定派认为，需要建立国际的法院。 、承
