《法学方法论本科版第四讲法律推理》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法学方法论本科版第四讲法律推理（40页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、法学方法论,*季 涛,第四讲 法律推理,本讲目标回顾法律推理的含义、特征和功能，并在此基础上阐述法律推理的基本逻辑模型及其所涉及的法律规范结构、案件事实判断。最后讨论在疑难案件中法律推理所遭遇到的逻辑困境。,本讲问题 导论：回顾法律推理概说 一、法律推理的逻辑模型 二、法律规范的逻辑结构 三、案件事实的形成和判断 四、法律推理的谬误和困境,导论：,回顾法律推理的概说,1、法律推理的概念 2、法律推理的特征 3、法律推理的功能 4、法律推理的类型 5、形式推理的局限 6、实质推理的本质,一、法律推理的基本逻辑模型,（一）制定法模型 1、大陆法系的司法传统 2、法律推理的大前提是制定法。 3、法律
2、推理的基本逻辑模型是司法三段论或者演绎-涵摄模型。,（二）判例法模型 1、英美法系的司法传统 2、法律推理的大前提是判例法 3、法律推理的基本逻辑模型是类比推理模型（本质是通过类比的演绎-涵摄模型。,两大模型的图示,制定法模型：司法三段论 （演绎-涵摄模型） 法律规则（大前提） 判决 案件事实（小前提）,判例法模型：类比模型法律规则 （大前提）判决案件事实 （小前提）比较 判决,F,D1,R（F-D）,F1,D1,R（F-D）,F1,F2,D2,续上：,（三）常规案件模型 1、大前提与小前提的逻辑涵摄或者比较等置非常容易或者常规化。 2、无论大、小前提都不存在需要解释与论证以重新确定的情形。,
3、（四）疑难案件模型 1、大前提与小前提的逻辑涵摄或者比较等置非常困难或者非常规化。 2、大、小前提存在需要解释与论证以重新确定的情形。,两大模型的图示,制定法模型：司法三段论 （演绎-涵摄模型） 法律规则（大前提） 非正式法源 判决 案件事实（小前提）,判例法模型：类比模型法律规则（大前提）非正式渊源判决案件事实（ 小前提）比较 判决,F,D1,R(F-D)?,F1,D1,R(F-D)？,F1,F2,IFR,IFR,D2,（五）模式比较及结论,1、模式比较：判例法模式的实质是“通过类比的演绎。” 类比的实质是比较。 “从涵摄模式到等置模式”的转变。-考夫曼法律哲学司法三段论的逻辑公式： R（F
4、 D）（依规则R对F的每一事例都赋予法效果D） F1 = F（F1为F的一个事例） F1 D1（对于F1应赋予法效果D1）,2、结论：司法三段论是基本模式。 （1）类比模式的实质是演绎模式。 （2）法律推理从司法三段论开始，从司法三段论结束。辩证推理最终要回到司法三段论的基本结构中来。“以事实为准绳，以法律为依据”,二、法律规范的逻辑结构,（一）规则的逻辑结构 1、含义：指的是一条完整的法律规则是由哪些要素或成分所组成，这些要素或成分是以何种逻辑联系结为一个整体的问题。2、逻辑结构的基本构件： （1）旧三要素说：（假定+处理） 制裁 （2）新三要素说：（条件假设+行为模式） 法律后果 （3）新
5、二要素说：行为模式 法律后果(肯定后果与否定后果） （4）新二要素说的不同表述：范型化的事实构成R(F) 法律效果 R(D),3、示例说明：民法通则第四十九条,企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：,（一）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的； （二）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的； （三）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的； （四）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的； （五）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的； （六）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利
6、益的。第三节 机关、事业单位和社会团体法人,（二）原则的逻辑结构,1、原则作为法益最大化要求的性质 2、原则没有规则的确定逻辑结构： （1）没有确定的范型化事实构成 （2）没有确定的法律效果 （3）没有事实构成和法律效果之间的逻辑关系,示例说明：民法原则 第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 第七条 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。,（三）规则和原则的逻辑关系,1、规则可以从原则中合乎逻辑地推导出来 2、合乎逻辑地具体化的方式： （1）通过原则解释的具体化CP R （2）通过原则衡量的具体化CP1PP2 R 3、包括
7、有原则内容的规则：由更高的原则所推导而来。,（四）法条与法律规范的关系,1、法条作为法律规范的语言表达 2、用陈述性语句表达的法条 3、用规范性语句表达的法条 4、法条中的概念与类型 5、法条不等于法律规范 6、规范的局限性如何通过法条得以表现： 一般法条、裁量条款、不确定概念、规范性概念.,三、案件事实的形成与法律判断,（一）作为生活事件的案件事实与作为陈述的案件事实 1、作为生活事件及其陈述的案件事实：未经加工的案件事实，生活世界中发生的实际事件及其日常陈述。 2、作为加工陈述的案件事实： 作为生活事件的案件事实只要通过加工陈述后，才能成为法律适用的小前提。因为法条是被陈述的，所以在判决中
8、出现的案件事实，也只能作与法条概念相涵摄的陈述。 3、从作为生活事件的案件事实到作为陈述的案件事实的加工步骤,Engisch: 关于如何形成确定法效果的三段论中的小前提，一共有三个构成部分： （1）具体的生活事件，实际上已发生案件事实的想象； （2）该案件事实确实已经发生的确认； （3）将案件事实作以下判断：其确实具体具备法律的构成要素，或者更精确地说，具有大前提第一个构成部分（即法律的构成要件）的构成要素。,案件事实形成与判断的过程图示,证据 证据认定 法律判断当事人等 法官 法官,作为原初 生活事件的 案件事实,初步呈现 在法官面前的 案件事实,法官依证据 采信所认定的 案件事实,法官依法
9、律 判断所确定的 案件事实,（二）案件事实确实已经发生的认定,诉讼程序中的事实认定：通过程序法规定的证明手段和方法来认定。,1、不需要法官审查即可认定的事实：自认事实和没有争执的事实。 最高院关于审理行政诉讼证据若干问题的规定第67条：在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力。2、根据法官的常识和经验即可认定的事实： 同上第68条：从所周知的事实、自然规律及定理、按照法律规定推定的事实、已经依法证明的事实、根据日常生活经验法则推定的事实。以上除自然规律及定理外，当事人有相反证据足以推翻的除外。,续上：,3、法官据程序法规定的证明手段经过审查
10、认定的事实： I、证据的类型：人证与物证，前者包括证人、鉴定人和当事人；后者包括文书和勘验物。 II、证据的判断、取舍与采信： 证据的判断与取舍：合法性、真实性与相关性。 证据的采信：A、证据的证据力或者证明力。B、法官的自由心证 III、证据的采信与事实的认定,（三）对所认定案件事件之法律意义的判断,1、事实的准确解释决定不同的法律意义F R,例1：合同解释问题 主合同规定：被保证人应当将定金汇入木材厂指定的银行帐户。 保证人出具的保证书：“贵处汇入我县木材厂定金80万元，我行保证款项安全”。 保证人：仅指汇入木材厂在本行的账户。 被保证人（一审原告）：不光指木材厂在保证人本行的账户，也包括
11、汇入木材厂在其他行的账户。 一审法院：按被保证人意见解释。 二审法院：按保证人意见解释。 再审法院：按被保证人意见解释。,法定的合同解释规则：,合同法第125条：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯及诚实信用的原则，确定该条款的真实意思。 合同法第41条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式合同一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。注：解释的方法和法律解释的方法类似。正确理解的事实与曲解的事实之间的区别。,续上：,例2：事实的解释 天津狗不理包子
12、的牌子，上书大字“天津狗不理包子”，小字第几代传人某某。例3：意思表示的解释。 客户在一个水果店，对店员说“给我一斤萍果”。,例4：法律行为的解释。 老张兄弟赠予纠纷：赠予书上写着将某房子赠予老张。但房子已被拆迁。注：解释方法与法律解释类似。,续上：,2、法律的正确理解与不同的事实解释（常规事实）F R,例： 与14岁以下幼女发生性关系，不管自愿与否，以强奸罪从重处罚。 黄某：张某已14岁，她不是幼女。 检方：张某已14岁，她是幼女。 黄某对法律的错误认识 导致对事实的错误认定。,续上：,3、非常规事实和局限性法律之间正确的互动解释 F R,例：某老年男与一年青女子同居，为达到长期拥有该女子的
13、目有，在赠予房产时有附加条款：如果某女结婚，则房产被收回。后该青年女子结婚，该男起诉要求收回房子。 规则：违反公序良俗的民事行为无效。 事实认定：该附加条款是否属于违反公序良俗的行为？,（四）对所认定事实进行法律判断的基础,F R 对价值判断的依赖性最重。,1、基于感知的判断 2、基于对人类行为理解（解释）的判断 3、基于其他社会经验的判断 4、基于价值判断的判断,（五）法律问题和事实问题的分离问题,1、事实问题和法律问题能否完全分离 （1）实际发生的生活事实及其陈述，只要不涉及法律适用，是可以和法律问题完全分离的。 （2）需要被法律规范涵摄因而需要被解释的案件事实（陈述）是无法与法律问题完全
14、分离的。这一点突出表现在疑难案件之中。 原因：与法律适用相关的案件事实，有些必须用法律概念或者术语被陈述。,2、事实与规范之间的思维循环 （1）良性循环：为了正确地适用法规范，而准确地解释事实；为了准确地涵摄事实，而正确地解释法规范。 （2）恶性循环：为了迎合法规范，而任意裁剪事实；为了迎合事实，而任意曲解法规范。,四、法律推理的谬误与困境,（一）推理的谬误及其在法律推理中的表现 1、推理的形式谬误与实质谬误,（1）形式谬误：指论证的逻辑形式中存在错误的情形。 （2）实质谬误：涉及到论证的前提及情境的错误的情形。,2、形式谬误的类型,（1）定言三段论中的谬误,四词谬误 不周延的中词 不当大词 不当小词 否定前提 特称前提,四词谬误：,定言三段论规则一： 一个有效的定言三段论必须刚好包含三个词项，每个词项在整个论证中始终保持相同的意义。,凡人（中词1）皆会死（大词） 苏格拉底（小词）是生物（中词2） 苏格拉底会死所有法律都应当被遵守 万有引力定律是法律 万有引力定律应当被遵守例2同时违反模棱两可的谬误,中词不周延的谬误：,定言三段论规则二： 在一个有效的三段论中，中词项至少在一个前提里面是周延的。,有些针孔痕迹是注射药剂的迹象 在我醒来时有些针孔痕迹 因此，我注射药剂大小前提中的中词都是不周延的，因此结论可能是谬误的。,
