劳动合同法背景下的用工策略与技巧

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1、四川恒成律师事务所,1,劳动合同法背景下 用工管理策略与技巧,恒成律师事务所,2,提纲,劳动合同法的出台基本背景 适用范围和规章制度制定 劳动合同订立、履行、变更 劳动合同解除、终止 劳务派遣与小时工 过度期政策和阶段任务,恒成律师事务所,3,企业用工中的五大突出问题,事实劳动关系普遍化； 劳动关系短期化； 试用期使用非法化； 违约金约定任意化； 劳务派遣用工泛滥化。 结果： 社会转轨时期的劳资关系趋于复杂化、尖锐化。,恒成律师事务所,4,劳动合同法立法三大宗旨,一、弥补现行劳动合同制度不足，保护劳动者利益：1、加重用人单位不订立劳动合同的法律责任； 2、加大对试用期劳动者的保护； 3、对劳务

2、派遣进行规范。,恒成律师事务所,5,劳动合同法立法三大宗旨,二、促进劳动者的就业稳定： 在无固定期限劳动合同的订立上提出了更高的要求。三、增加维护用人单位合法权益内容 1、确立了竞业禁止制度； 2、增加企业可以裁员的具体情形。,恒成律师事务所,6,一、总则部分的重要规定,1、适用范围2、规章制度,恒成律师事务所,7,1、适用范围的扩大,劳动合同法第二条： 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动

3、合同，依照本法执行。,恒成律师事务所,8,2、企业规章制度的制订,劳动合同法第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳

4、动者。,恒成律师事务所,9,第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,恒成律师事务所,10,案例,北京某企业有名女工经常与公司发生争议，并且屡屡获胜。公司遂严格制度，强化管理。此后，该女员工在孕期没有任何理由旷工三天，公司于是向她发出通知，称根据公司员工手册第八章第六条，无故旷工三天者属于严重违纪，可以立即解聘，因此解除了该员工的劳动合同。该员工不服诉至仲裁委，提出员工手册未告知无效。公司举证证明其本人签字确认的劳动合同附件写明，本公司依法制定的各规章制度，包括员工守则、纪律条例、考勤制度等

5、与劳动合同具有同等法律效力，员工知道内容并愿意遵守。请问：这名女员工能否打赢这场官司？为什么？,恒成律师事务所,11,企业应对,全面检查规章制度内容的合法性和程序的民主化积极组建工会/发挥工会的积极作用改变管理中的惯性思维，提高证据意识,恒成律师事务所,12,二、劳动合同订立、履行和变更,1、劳动合同订立 2、劳动合同期限 3、劳动合同必备条款 4、试用期 5、培训及服务期 6、保密和竞业限制 7、无效劳动合同 8、分立合并中的劳动合同,恒成律师事务所,13,1、劳动合同订立,劳动合同法第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月

6、内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。,恒成律师事务所,14,第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。,恒成律师事务所,15,现行规范,1、建立劳动关系应当签定合同； 2、不签合同属于事实劳动关系； 3、事实劳动关系只有解除没有终止； 4、支付补偿就可以随时解除。,恒成律师事务所,16,认定事实劳动关系的证据,1、工资支付凭证、缴纳社会保险费记录； 2、“工作证”、“服务证”等证件； 3、用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”； 4、考勤记录； 5、其他劳动者的证言等。,恒

7、成律师事务所,17,原促销员诉T公司劳动争议：,2005年，郑某被T公司聘为促销员，签定了代理服务协议，期限至2006年9月。2006年8月，郑某因违纪被T公司解聘。2006年12月12日，郑某向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求T公司为其缴纳2005年3月至2006年8月期间的社会保险。劳动争议仲裁委员会对代理服务协议不予认可，认定事实劳动关系成立。T公司与郑某协商解决，公司承担了2005年3月至2006年8月期间社会保险费的企业承担部分。,恒成律师事务所,18,需要解决的几个问题,1、现存事实劳动关系如何处理？ 2、如何应对员工不签署合同？ 3、如何处理用工不规范的管理行为？,恒成律师事务所

8、,19,2、劳动合同期限,第十四条 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,恒成律师事务所,20,劳动法规定,第20条：1

9、、同一用人单位满十年； 2、双方同意续延； 3、劳动者提出。,恒成律师事务所,21,法律责任,第八十二条 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。,恒成律师事务所,22,如何应对,1、无固定期限与固定期限合同有何区别？2、谁该签署无固定期限合同？3、避免签署的方法：长短合同与续签考核,恒成律师事务所,23,3、劳动合同内容第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工

10、作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。,恒成律师事务所,24,4、试用期,第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个

11、月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。,恒成律师事务所,25,试用期的合同解除,第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。,恒成律师事务所,26,应对的操作,1、试用期不能延长 2、试用期需要设定“录用条件” 3、试用期解除需要严格审核“理由”,恒成律师事务所,27,5、培训和服务期,第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反

12、服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。,恒成律师事务所,28,服务期案例,某公司员工被送至海外服务，并订立了服务协议，规定回公司第二天起服务满两年，否则支付10万违约金。并将合同续签至服务期满后。 其在国外服务后，又自行应聘，多做一年，后回公司，一个月后提出跳槽，公司要求赔违约金，个人不同意。,恒成律师事务所,29,培训服务协议的关键,1、培训费用范围： 2、培训方式： 3

13、、服务期的起算时间： 4、服务期和劳动合同期限的冲突管理。,恒成律师事务所,30,6、保密和竞业禁止,第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。,恒成律师事务所,31,竞业禁止的范围、期限、领域,第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位

14、与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。,恒成律师事务所,32,案例,某培训公司核心员工迅速成长，遂萌生自行开设培训公司同业竞争的念头，为了合情合理，员工分别向老板提出加薪5倍的要求。老板经过调查发现，员工已经开始筹备同业竞争公司，并且计划以加薪达到合法离职目的。但是，这些员工没有保密协议在身。老板的问题是：是否要给这些员工增加5倍薪水？,恒成律师事务所,33,核心员工管理个性化,1、对员工进

15、行额外培训，可以签署服务期协议，约定违约金；2、对高管、核心员工可以签署竞业禁止协议，约定保密和不竞争义务。,恒成律师事务所,34,7、无效劳动合同,第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。,恒成律师事务所,35,8、分立合并的合同履行,第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。 第三

16、十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。,恒成律师事务所,36,操作要点,1、明确变更和继续履行的分界点， 2、继续履行也应进行相应变更手续， 3、变更需要三方确认，特别是员工确认。,恒成律师事务所,37,三、劳动合同的解除和终止,1、辞职的通知期 2、企业过错离职 3、员工过错离职 4、员工无过错离职 5、解雇保护范围 6、单方解雇的民主程序 7、终止和补偿 8、离职的手续和企业责任 9、违法解雇的法律责任,恒成律师事务所,38,1、辞职通知期,第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。,恒成律师事务所,39,影响与应对,违约金的作用和价值确需反思；一般性员工与核心员工应差异化管理；薪资结构、长期服务激励等措施需要结合使用。,