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1、各种分包解析各种分包解析一、违法分包一、违法分包合法分包是指已经与发包人签订的建设工程合同的总承包人将其承包的建设任务的一部分交给第三人（分包人）完成。其主要特征如下：必须征得建设单位的同意或有合同约定；分包商具备符合所分包工程要求的资格条件；分包商不得将工程再次分包；建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。分包工程所占整个工程的比例不应过大，且分包工程应是总工程的次要部位或是附属部分。适当合法分包是法律所允许的行为，不符合以上要件的分包为违法分包行为。二、转包二、转包指承包人在承包建设工程后，又将其承包的工程建设任务部分或全部转让给第三人（转承包人）。转包在理论上称为合同的转让，是合
2、同权利义务的概括移转。其主要特征是：原承包人退出承包关系，转让人对受让人的履行行为不承担责任；转让人即退出原合同关系后，受让人取得原合同当事人的法律地位。转包是法律直接禁止的行为，无论转包是否得到建设方同意，均为无效的。按建设部的规定，承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同法约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。三、挂靠经营三、挂靠经营是指单位或个人以赢利为目的，以某一施工企业的名义承揽施工任务的行为。凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠
3、承接工程。挂靠一般具有如下特点：挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力；挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费“，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费“而不实施管理，或者所谓“管理“仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任。挂靠协议是无效的，双方应分别承担过错责任。被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效，该施工单位与使用其名义承担工程的单位或个人对建设单位因此而遭受
4、的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同，则建设单位也有过错，自行承担相应的过错责任。四、劳务分包四、劳务分包劳务分包又指劳务作业分包，是指施工总承包企业或专业分包的承包企业（劳务作业发包人）将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。劳务分包主要特征如下：劳务分包商仅负责提供劳务，而主要材料供应、技术管理、质量、安全等工作由总包人或专业承包人负责；劳务分包商也须具备相应的资质条件；劳务分包商是纯粹属于劳动力的使用，其他一切施工、技术、物资等均完全由总包单位进行统一管理；劳务分包亦不能将其作业再次交由其他人完成。劳务分包不为法律所禁止，也不需要经
5、发包人的同意。根据建设部和国家工商总局制订的建设工程施工劳务分包合同示范文本（GF20030214），劳务分包计价一般有三种方式：(1)固定劳务报酬(含管理费)；施工过程中不计算工时和工程量。(2)约定不同工种劳务的计时单价(含管理费)，按确认的工时计算；由劳务分包人每日将提供劳务人数报工程承包人，由工程承包人确认。(3)约定不同工作成果的计件单价(含管理费)，按确认的工程量计算。由劳务分包人按月(或旬、日)将完成的工程量报工程承包人，由工程承包人确认。实践中，我们采第三种方式居多，但由于实践中操作不很规范，法院在认定是否真正意义上的劳务分包时，存在很大的易变性。笔者以为，法院往往主要看是否有
6、劳务资质的主体资格，否则极易被认为是工程分包而不是劳务分包。五、内部承包五、内部承包企业内部承包合同的法律概念： 是本企业内部各单位为完成各自承担的生产经营任务，所订立的明确相互权利义务的协议，是用合同方式固定下来的法律文件。承包合同的范围，包括：科研、工法、物资供应、设备维修、工程劳务承包等。采用企业内部承包合同制的一般做法是：企业先建立内部承包合同管理办法，相当于企业的一项基本管理制度，由职工代表大会通过。然后按照章程的规定与职工签订承包合同。建筑施工中的内部承包是指：建筑企业与内部职能部门或内部职工之间（分包给外部人员，则为违法）通过一份协议，约定由企业负责财务、工程质量、技术、安全等的
7、监督、管理、指导，并许可内部承包者在企业资质范围内组织人、财、物，完成一定项目施工，实行内部独立核算，自负盈亏，向企业交纳一定管理费的经营方式。内部承包关系一旦成立，是指企业内部单位或个人在特定的时间内，他转变成为一方民事主体，与本单位签订合同，承包人则在承包合同内容之内独立于企业的领导管理，其遵循的只是合同的内容，只有合同对其产生约束力，在承包经营事项方面与企业是平等的关系。此时单位与他之间在行政上不属于管理与被管理的上下级关系，同时受到合同法调整。根据劳动部关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函中规定，如果有职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，还是属于
8、劳动争议。目前，常见的内部承包方式有：公司承揽的工程承包给内部职工（如内部班组承包），内部职工以公司名义承包某项目（如原盐源项目）。实践中，建筑企业以内部承包为名进行违法分包的现象较为多见。六、现状分析（集团公司、子公司、分公司、劳务公司、包工六、现状分析（集团公司、子公司、分公司、劳务公司、包工队）队）1 1、集团公司或子公司作为独立法人，将工程分包给自己的分公、集团公司或子公司作为独立法人，将工程分包给自己的分公司（无法人主体资格），属内部经营行为，是有效行为。司（无法人主体资格），属内部经营行为，是有效行为。2 2、集团公司的对外分包行为。、集团公司的对外分包行为。集团公司以自己名义中标
9、的工程（行为主体是集团公司），组建项目部后，将部分工程分包给子公司的，如果没有发包人明确同意或合同约定的许可，或将主体工程分包的，则也视为违法分包。分包合同无效，发包人可据此解除合同，并要求承担违约责任。集团公司以自己名义中标的工程（行为主体是集团公司），不组建项目部，而仅将工程交给一个子公司施工或肢解后交给几个子公司施工，按建设部规定，属事实上的转包行为。无论发包人是否同意，转包行为都是无效的。子公司借用集团公司名义中标的工程（行为主体是子公司），只向集团公司交纳管理费，集团公司仅以自己的名义签订合同及办理各种手续，事实上不派驻项目管理机构，此为挂靠，子公司为挂靠人，集团公司为被挂靠单位。挂
10、靠人与发包人签订的施工合同，为无效合同。发包人可以向出借资质的集团公司和子公司要求承担连带赔偿损失。3 3、子公司的对、子公司的对外分包行为外分包行为以集团公司名义中标，或违法分包、转包给子公司的，或属于子公司挂靠施工的。由于此时的分（转）包合同、总承包合同无效，导致子公司的任何分包行为无法律基础，均为无效。以集团公司名义中标，合法分包给子公司的。子公司不得再次将工程分包，而只能进行劳务分包。所以任何非劳务分包的工程分包，均为无效。子公司以自己名义中标的工程，没有经发包人同意或认可的工程分包，或分包给没有施工资质的企业、自然人的，均为无效。4 4、集团公司、子公司进行劳务分包的，为有效行为、集团公司、子公司进行劳务分包的，为有效行为。据上所述，我公司各个项目中，与协作队伍之间的关系包括如下一些：专业分包给有资质的施工单位的，分包给挂靠有资质施工单位的自然人的，直接把工程分包给自然人的，把劳务分包给自然人的，以内部劳务承包形式但实质进行工程分包的等等。以上由于或是违反不得再次分包规定，或是未取得业主方同意和认可，或是将主体工程分包，或是承包人为无合法的施工资质的自然人，大多数是无效合同。
