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1、施工合同法律风险防范 （垫资、索赔、签证、工伤赔偿）,垫资法律风险,工程垫资的主要表现形式1.用黑白合同的形式来签订垫资合同或条款2.用质量保证金的形式来签订垫资合同或垫资条款3.用履约保函或履约保证金的形式来签订垫资合同或垫资条款4.用借款合同来签订垫资合同或垫资条款垫资在法律上的合法化最高院于2004年10月25日公布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条明确规定了垫资条款的有效性。具体条文为：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对利息没有约定的，按
2、照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。,垫资工程风险分析,1、为垫资施工向银行贷款所带来的风险 （从银行圈钱） 2、因发包人拖欠工程价款所带来的风险 （想办法去追缴通过法律的手段） 3、因拖欠材料、设备款所带来的风险 4、因劳务费纠纷所带来的风险 5、市场变化所带来的风险 6、建设单位转让建设工程项目所带来的风险 （在没有把工程转给小业主之前提出财产保全以挽回自己的损失） 7、承包人因垫资过多而无力继续施工所带来的违约风险 8、因垫资施工造成资金困难而采取违规行为所带来风险,垫资风险防范,1、首先，充分理解与正确适用最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适
3、用法律问题的解释第六条规定。2在约定带资、垫资条款的时候，付款的时间不要超过竣工以后的6个月。4和分包单位、材料商签订合同的时候，要把带资、垫资的风险掌握好，必要的时候把这个风险转嫁给分包单位、材料商。3要认真做好每月的月形象进度报表。,现行建设工程施工合同示范文本设计缺陷所产生的工程款结算困难及其防范对策,现实情况是，在使用GF19990201建设工程施工合同示范文本签订合同时，不管是发包人、还是承包人一般都不会对“竣工结算”条款加以补充，即补充约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”。对策： 采用明示的方式，在签订建设工程施工合同时直接添加符合司法解释要
4、求的条款，即将“发包人收到竣工结算文件后，在 天期限内不予答复，视为认可竣工结算文件” 本合同受建设部制定的规章约束”或“本合同受建设部建筑工程施工发包与承包计价管理办法的约束”意思的文字。 在建设工程施工合同履行过程中或履行完毕后，合同双方当事人签订补充协议，就竣工结算达成“发包人收到竣工结算文件后，在 天期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”之条款。,招投标过程中注意事项,低价投标在投标时便怀着“低中标、勤签证、高结算”的思路，对工程量重视不够，对招标文件研究不透，盲目编制投标文件，压低投标价，先中上标再说。结果往往事与愿违，不但没有高结算，反而收益低于付出。 串通投标 更有一些企业为了能
5、够承接到一个大项目，而不惜重金投入，与招标人串通，事先获得标底等内容，已达到准确投标，或者是“明招暗定”；还有的将精力不是放在对项目的综合衡量上，而是把主要精力投入在其他兄弟单位上，相互串通后，以一个单位为主投标人，而其他单位为“陪标人”，在相差不是过于悬殊或者项目急于开工建设的情况下，评标委员会一般亦不会废除所有投标，让招标人重新招标。这样的情况，后来往往由于内部的泄漏一经被查处，将会受到相关行政主管部门的严厉处罚。 贿赂投标 有些企业在操作招投标过程中，采取的方式是既不与招标人串通、也不与其他投标人串通，而是采用贿赂评标委员会委员的办法进行。表面上给人的感觉是很有实力，公平获取项目建设资格
6、，看似十拿九稳，但实质上，这样的方式也是比较可怕的，因为根据法律规定，这样的行为不仅是一种商业贿赂行为，而且依此所获取的中标资格是无效的。,重视招投标活动,方法策略仔细研究招标文件，尤其是工程量清单依据工程量清单确定总体工程量，这样可以得出总体的支出情况，然后，在考虑相关的其他情况，采用保证质量、综合调整、合理计价的方式，确定出投标价。低报价并不是决定中标与否的唯一标准，质量等级也是一个重要因素，总体工程量是有相应工期、成本限制的。而且，建筑工程如果出现严重的质量问题，不仅影响到施工企业的声誉和形象，遭到相应主管部门的行政处罚，而且，主管人员和直接责任人员还有被追究刑事责任的可能。,了解相关法
7、律规定尤其是关于中标无效的规定,中标无效定义：所谓中标无效是指招标人最终作出的中标决定因违反法定情形而没有法律约束力。 导致中标无效的情况可以分为两类：一类是违法行为直接导致中标无效，如招标投标法第53条、第54条、第57条规定的情形；另一类是在违法行为影响了中标结果时，中标无效，如招标投标法第50条、第52条、第55条规定的情形。,相关配套法规、规章的规定,根据招标投标法及其相关配套法规、规章的规定，中标无效的情况具体有：（1）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。（2）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标
8、委员会否决后自行确定中标人的中标无效。（3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。（4）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的行为，影响中标结果的，中标无效。（5）依法必须进行招标的项目，招标人违反招标投标法的规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为，影响中标结果的，中标无效。（6）招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或
9、者他人合法权益的，影响中标结果的，中标无效。,工伤事故数据计算及索赔,如何预防工伤诈骗,概念工伤诈骗，顾名思义就是不法分子利用工伤事故进行诈骗，从而达到向用工单位骗取医疗费用或高额赔偿金的目的。而建筑工地工伤诈骗案件频频高发，因其作案手段残忍，隐蔽性强，社会危害性大，公安机关不易侦破，对国家、集体和人民群众的利益造成较大损害。 特点 1.团伙作案，分工明确 2.事故发生，要求私了 3.流动性大，连续作案 4.武力胁迫、妨碍施工,建筑工地工伤诈骗原因,1.用工单位及工地负责人未把好招人关 2.用工单位及工地负责人法律意识淡薄 3.无法寻求及保存相关有效的证据 4.受高额工伤保险赔款的诱惑 5.诈
10、骗技术含量低、风险小、来钱容易 6.查处工伤诈骗缺乏明确法律依据,工伤诈骗预防措施,第一、社会各界应引起高度重视，尤其是建筑工地，用工要规范，严把进人关。 第二、建筑用工单位要树立防骗意识，遇上此类靠自残骗钱的“工伤”事件，一定要依法定程序办事 第三、用工单位要以预防为主，从源头上加强对务工人员的法制宣传，教育他们面对金钱诱惑，知道如何正确控制自己的行为，从思想源头上减少犯罪意识的萌发。 第四、工地在招工时如有条件也可以派医疗人员当场对应聘者进行简单的体检，检查该人的四肢是否正常，身体是否有伤，这样可以使那些以旧疾充新伤的人在第一关就被淘汰。 第五、政法部门在加大对该类案件打击力度的同时，应采
11、取新的有效对策，遏制此类案件的发生。,如何在施工企业进行签证索赔工作,一、签订建设工程施工合同时应当确保签证权并明确签证流程和期限众所周知，工程签证和索赔往往发生在合同履行中，如：设计变更、工程量增减、价款调整、施工条件变化等，签订合同之初并不存在这些签证的情形 。“低中标、勤签证、高索赔”是施工企业实现利益时普遍采用的策略。 工程签证是指工程发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。工程签证涉及的利益已经确定或者在履行后确定，可直接或者与签证对应的履行资料一起作为确定工
12、程价款的依据。案例说明对于签证时签证事项已经发生或者履行完毕的签证，可以直接作为计算工程价款的依据。比如前面所讲的垃圾外运完毕以后1 工程签证的构成要件（1）签证主体必须是施工单位与建设单位双方当事人，只有一方当事人签字不是签证；（2）双方当事人必须对行使签证权利的人员进行必要的授权，缺乏授权的人员签署的签证单不能发生签证的效力；（3）签证的内容须涉及工期顺延和/或费用的变化、工程量变化等内容；（4）签证权必须就涉及工期顺延和/或费用的变化等内容协商一致，通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准，等等。如果发包人签署意见为情况属实，则充其量只能作为费用与工期索赔的证据，而并非真正意义上的
13、签证，能否增加费用或者顺延竣工日期尚需要结合合同约定以及其他证明材料予以综合认定。 施工单位如何进行工程签证 1、必须注意勤签证。外资企业做的比较好：所有的发给发包人的函都由一个部门发出，所有发包人、监理单位、设计单位的来文来函也都通过这个部门接受，然后在分包给工程部、安全部、质量部进行处理。这个部门叫公务部，里面设了估算师、合同经理等岗位。通过这个部门对来文和发文的控制，你就可以在第一时间知道哪些地方需要办理签证、什么时候要进行索赔。 2、办理签证的时候需要根据合同的约定进行。 3、签订必须符合工程签证的四个构成要件。 建设单位如何防范乱签证（包括恶意签证与过失签证） 第一、选择诚实可靠的人
14、员担任甲方代表 第二、设置签证前置程序,签证类型,1、开工日期延误的签证。包括施工条件不符合合同条件，施工图纸未及时全面提供，施工技术资料迟延，预付款滞后支付，甲供材料、设备不能及时到位等等而导致开工延误。 2、工期延误的签证。工期延误是签证的重要内容之一，而导致工期延误的情形相当复杂，主要包括：图纸、技术资料、技术交底迟延；恶劣的气候条件发生；设计及施工方法变更；施工人不可预见的诸如地质情况、软基处理等情况的出现；外部环境诸如征地拆迁、施工条件、用地出入权和使用权等异常情况的出现；监理工程师未按合同约定提供指令；工程预付款、进度款未按约定支付等。 3、价款调整的签证。工程价款的调整包括工程价
15、款的增加和减少两种情形，作为施工企业关注的主要是工程价款的增加。导致工程价款增加的原因除前条导致工期延误的情形外，还可能有：工程质量标准的提高；合同固定价可调条件成就；合同施工范围增加；发包人或监理工程师指令工期提前等。 4、窝工、停工损失的签证。非施工人原因停建、缓建和返工；发包人未按合同约定履行合同义务；工程师指令错误或迟延；发包人未及时验收隐蔽工程或重新检查；发包人自行分包项目的分包人违约；非正常停水、停电和交通中断等造成窝工、停工的情形。 5、工程量确认的签证。合同价款采用工程量清单报价的，合同对工程价款只有单价约定，而没有工程总价，这就要求施工人按合同约定（一般为月进度）向工程师提供
16、当月完成的月工程计量报告，并要求工程师和发包人及时签证，在此种情形下，确认工程量既意味着确认工程价款。,索赔证据,索赔依据主要包括以下内容： 1、会议记录（各方签字）和往来文件（有收发文记录）； 2、施工日记和备忘录； 3、工程师书面指令（如果是口头指令，事后必须得到其书面确认）； 4、工程施工中的影像资料； 5、气象记录和实际气候情况记录； 6、施工进度报表（应当有监理工程师和发包人代表签字确认）； 7、人员工资与薪金、材料物资采购单据； 8、甲供材料物资交验资料； 9、完整的财务帐册； 10、所有合同文本、合约图纸（包括修改增加图纸）； 11、其他在施工中发生的可能导致索赔的有关信息、资料
17、等。,施工合同履行过程中人工、材料价格涨跌的法律实务问题,情况反映（市场调查）：施工合同履行过程中人工、材料价格出现异常波动，对固定价格合同的履行影响巨大。特别是2007年7月到2008年7月期间这个问题特别突出。 统计数据：据浙江某地建筑业协会统计11，钢材在一年中的涨幅达到了67.32%，水泥涨价达到了27.49% ，商品砼涨价达到了22.38%，沙子、石子、砖块以及其他有关材料的涨价在35%左右，涨价金额占到了建筑工程合同价的7.35%、市政工程合同价的19.7%。人工费价格也节节攀升，以建筑业类人工（技工）为例，两年内涨幅为60%，一年内涨幅为45.45%，超过定额人工单价207.69%。而2006年-2007年建筑业行业利润率分别仅为：2.09%、2.38%。 1浙江省衢州市建筑业行业协会关于建材价格及人工费异常波动对建筑业发展影响的调查及建议，衢州建设信息网 后果：1、人工、材料价格上涨造成施工企业亏损失不能得到追补的话，对整个行业来讲是一个沉重的打击。 2、这对建筑业来说是灾难性的，到时会有多少企业要倒闭，有多少项目经理会走上“不归”之途，这又要造成多少新的社会不稳定因素。,
