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1、1论基本权利之国家义务论基本权利之国家义务2004 年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写入宪法，从宪法规范层面再次明确了基本权利的国家义务。但是，在宪法权利理论的研究中，这一问题甚少涉及，以至我们对基本权利国家义务缺乏结构性的认识，导致对不同种类、性质基本权利的国家义务缺乏基本认识，使基本权利的尊重、保护和实现缺乏理论性的研究和制度性的规范。随着对宪法权利谱系的结构性分析的深入对不同种类权利性质的认识的深入，为我们分析基本权利的国家义务提供了理论基础。同时，人权从以自由权中心向自由权与社会权并重的转变之后，人权的国家义务观念也发生了深刻变化，不仅扩大了人权的国家义务的范围，而且其结构与形式也
2、日趋多元。因此，基本权利的国家义务是人权观念和人权分类变化的产物。一在对基本权利的国家义务进行结构性分析之前，有必要对基本权利国家义务的法哲学和宪法哲学基础进行分析，这将有助于我们认识国家义务的性质与结构。从法哲学的权利理论来说，是权利产生了对国家义务的需要，为满足这一需要才进一步产生国家权力。简言之，权利的存在创设了国家义务，基本权利国家义务的存在正是权利需要被满足的必然逻辑。无论是古典人本主义自然权利哲学，还是现代新自然法学的自然权利理论，抑或是自由主义权利理论都坚守这样的理论前提与假设：权利不是政治国家的产物，相反，权利与自由是政治国家存在的前提、基础与目的。古典的自然权利思想家洛克较为
3、系统地2分析了公民权利与国家义务的关系。在他看来，自然状态下，在自然法赋予了人们各种权利，“他们在自然法范围内，按他们认为是合适的办法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身。” 1但自然状态的缺陷在于缺乏一个公正权威的裁判者和用以公正裁判的共同标准与尺度，以致自然权利得不到保障。为了安全和保障自然权利，人们相互订立契约，组成国家，并把一部分权利让渡给这个契约组织(国家)，这就是国家权力的来源。因此，人们对权利保障的需要是组成国家的原因，国家的义务当然是满足权利的需要，洛克当然地提出了“政治社会和政府的目的是保护财产”的命题(他将生命、特权和地产均称为财产)。可见，“权利需要决定国家义务”是古典
4、自然哲学的核心内容。与近代权利理论强调消极的权利自由权相对应的是在国家的义务方面强调“国家的主要的如果不是说唯一的任务是关心公民的负面的福利，即保障公民的权利不受外敌的侵犯和不受公民之间的相互侵犯。” 2这种自由主义守夜人政府的国家观强调“国家对公民正面的，尤其是物质的福利的关心是有害的。” 3但随着现代国家福利主义社会权利理论的兴起，基本权利向社会权的扩张使国家义务内容也进一步扩展，要求运用国家权力为公民提供福利，“所谓社会权利，即通过国家对经济社会的积极介入而保障的所有人的社会生活或经济生活的权利。” 4可见，权利需要的扩张也必然导致基本权利国家义务的扩张。因此，归根到底从权利哲学层面上说
5、，是权利需要决定了国家义务，反之，因为有权利需要，权利的国家义务必然存在。分析法学的权利哲学理论则以另一种逻辑证明权利需要决定国家义务的观点，奠定了基本权利国家义务的法哲学依据。分析法学权利哲学理论中最著名的是美国分析法学家霍利菲尔德的权利哲学理论。众所周知，霍氏把权利划分为要求权、自由权、权力权和豁免权四种类型。 5这四种权利类型可以转换成个人和国家的权利权力关系。在个3人和国家关系中个人放弃了对他人强制的权利(原初意义上的政治权力权)，并把它交给国家，同时就不再享有豁免权。因此，个人没有权力权和豁免权，但个人对国家有要求权和自由权。也就是说，当个人向国家提出权力要求时，国家有义务满足;他行
6、使自由权时，国家无权干涉并给予保证。国家拥有权力权和豁免权，没有这二项权利，国家不能对个人实施强制。但这二项权利来源于个人的要求权和自由权，目的又是为了保证要求权的实现和自由权的保障。在这里基于个人与国家的逻辑是清晰的：个人把权力权和豁免权让与国家，享有自由权，当自由权受到侵害时，个人行使要求权诉诸国家;个人要求权的行使，国家负有义务;为了履行义务，国家又需要权力权与豁免权。可见，个人自由权利是国家义务存在的前提、基础与目的，个人要求权引发国家义务，是国家存在的基本理由，也是基本权利国家义务法哲学的基础与依据。从宪法哲学的基本权利客观价值秩序理论来说，作为客观规范或客观价值秩序的基本权利理论为
7、宪法权利国家义务的存在提供了宪法哲学基础。在德国公法权利理论中，基本权利具有主观权利和客观价值规范或客观价值秩序(又称客观法)的二重属性。在西方法律思想史中，“同一个词法指代两个绝不相同但又可能相互渗透、紧密联系的概念：客观法和主观权利。” 6作为主观利益的法是社会建立的基础与前提，因此，它必须被尊重;但只有“法”被作为客观规范(即客观法)时，主观权利才能得以实现。“客观法或法律规则即指施加于社会中个人的一种行为规则。在某一确定时期，社会认为对这种规则的遵守能保证公正及大众利益。”而“主观权利是指社会中个人的一切权力。个人有权获得社会对其所追求的结果的认可，条件是其追求目标与行为动机符合客观法
8、。” 7“作为个人来到世界上，人就拥有某些权利，某些作为个人自然权利存在的主观权利。” 8“另一方面为了确保所有个人权利，又要4限制每个人的权利。这样就从主观权利上升到了客观法，并在主观权利的基础上建立了客观法。” 9可见，主观权利基本上是指个人先于国家和宪法的权利，其内容不是由宪法和法律设定的，国家宪法和法律中不过是承认它而已。而客观法则是指社会共同体通过立法程序确认的一种规范，其内容本质上反映的是社会成员共处所需的一种价值共识。基本权利不单具有主观的权利属性，同时必然还具有客观的价值秩序属性即客观法属性。当基本权利上升为具有客观价值秩序即客观法属性时，基本权利已经不再只是一种自然的主观权利
9、，而是成为了一种人们共存共处于社会中的“价值体系”或“价值标准”，此为国家公权力乃至整个人类所共同追求的目标，基本权利就成为“客观的基本规范”，其具有的“客观功能”渗透到所有法律和国家权力领域，成为一切权力(包括立法、行政、司法权力)行使时应当遵行的基本准则。基本权利的客观价值秩序功能要求国家机关必须尽到保障人民基本权利之义务，使人民的权利免遭公权力或第三人的侵害，基本权利的国家义务由此而产生。这种由主观权利衍生出来的基本权利的客观价值秩序(客观法)是人们在其相互交往社会关系中形成的价值共识体系，在这种具有客观法属性的基本权利的价值共识体系中，基本权利法价值秩序位阶越高，其国家所负的保障义务也
10、就越重大。“这个价值体系的中心点，乃是在社会团体中自由的发展人格，每个人得到的尊严，是对一切法律范围皆有效力的宪法基本决定，凡立法、行政、司法均应把此一价值体系作为指标及原动力。” 10正是因此，“人性尊严”条款由此写入德国基本法第一条第一项。不仅如此，这一“宪政主义以人为本之思想所蕴含的当然主张” 11也为其他各国宪法乃至国际社会所普遍授受。“个人尊严”或“人性尊严”作为基本价值秩序来构成宪法基本权利规范，宪法所规定的“人性尊严”及其派生出的“人性尊严”原理直接以国家作为其规制对象。5将“人性尊严”这一基本价值写入在实定法秩序中占有最高地位的宪法之中，体现了其宪法性的基本价值的普适性意义的存
11、在。世界上多数国家宪法和国际人权公约以不同形式从宪法原则高度直接肯定“人性尊严”原理，把“人性尊严”作为价值秩序的客观法规定于宪法文本之中。作为国际人权公约主体部分的人权宣言、公民权利与政治权利国际公约和经济、社会、文化权利国际公约均以不同形式肯定了“人性尊严”的基本原理。公民权利与政治权利国际公约在序言中开宗明义地指出“确认这些权利是源于人自身的固有尊严。”这种人文主义的人权本源客观价值秩序的宪政理念使国家负有保障人权之国家义务，这种义务是一种“客观法上的义务”。 12因此，基本权利的客观价值秩序属性集中体现为“人性尊严”，对“人性尊严”的国家义务是源自基本权利的客观价值秩序，因而是一种“客
12、观法上的义务”。基本权利的国家义务因此而获得了客观法上的基础，也构成了客观法本身。二基本权利的客观价值秩序理论揭示了基本权利国家义务的理论基础。基本权利的国家义务的内容及其构成又是什么，这是我们研究基本权利国家义务问题的一个最核心的问题。与基本权利的客观法性质决定国家义务一样，基本权利内在结构的不同也决定着国家义务的结构。对基本权利内在结构的不同观点就形成了对国家义务结构和表现形式的不同理论。与传统宪法学理论关于“消极的基本权利”与“积极的基本权利”理论相应的是国家对基本权利的“消极义务”与“积极义务”理论。我国著名宪法学家王世杰、钱端升在其合著的比较宪法中认为，国家对于“消极的基本权利，即人
13、身自由、言6论自由、信教自由、集会自由等各种个人自由”，“负有不加侵犯与防止侵犯的义务。所以这一类权利，亦可谓国家对于个人的消极义务”;对于“积极的基本权利，亦有称为受益权者，如受国家供给最小限度的教育权利，及失业时或灾害时受国家救济之权等”，“国家尚须对于个人，积极地履行若干活动，国家的这种积极义务，便构成我们之所谓个人的积极权利。” 13但随着宪法理论对权利结构谱系及其属性的进一步研究，宪法权利理论越来越认识到，所有的基本权利都会产生多种类型的义务，亦即会产生一种义务谱系。越来越多的学者认为“实际上，所有权利既有积极的相关义务，也有消极的相关义务。我们姑且假定，在许多典型环境下，许多权利主
14、要是具有积极的相关义务，或主要具有消极的相关义务。” 14因此，人权的充分保护不论是公民的、政治的，还是社会的、经济的和文化的，都可能要求包括积极的和消极的两个方面不同的义务的履行，这些义务是彼此相互关联的。与上述思路不同的另一种思路则是从基本权利国家义务的主体即国家权力本身对国家义务进行的结构分类。即把国家权力分为立法、行政和司法，而相应地从国家义务在立法、行政和司法上的表现把基本权利的国家义务分为基本权利的立法机关的保障义务、行政机关的保障义务和司法机关的保障义务，这样“改变了仅仅通过司法机权来实现人权保障的传统观念，开始明确新的人权分类。国家人权保护义务中的主体并不是抽象意义上的国家，而
15、是具体行使国家权力的国家机关的活动，包括国家立法机关、司法机关与行政机关。” 15甚至“在一定条件下，政党、社会团体与企业等也承担保障人权的义务。国家机关作为行使国家权力的活动主体，首先要保护一切基本权法益，并以此作为进行活动的道德和法律基础。人权保护义务实际上指国家机关对基本人权法益的国家保护义务。” 16不仅如此，学者们还分别对不同国家机关主体对基本人权保障义7务进行了分析，认为“立法机关的保障可分为两个层面：一是禁止国家的直接侵害;二是国家立法禁止他人侵害。”而行政机关的保障义务通过对行政机关的限制而实现，即“这种限制主要是通过依法行政、法律保留、法律优越等原则而实现”，包括“对行政机关
16、抽象行政行为和具体行政行为的限制”。要求“行政机关在制定规范性文件的过程中不得逾越权限处分公民的基本权利”，“要求具体行政行为的做出不得侵害宪法基本权利的一些原则规定和具体规范。” 17关于司法权的基本权利保护义务，虽然传统宪法权利理论并不认为基本权利对司法机关有拘束力，但现代人权保障观念的发展使法院“作为公共机关被要求有义务在普通审判中保障基本权利，基本权利形成了对法院的约束，”现代宪法如德国基本法和南非宪法均在规范中予以了体现，“规定宪法基本权利约束包括司法机关在内的所有国家机关。” 18对不同国家机关主体承担的基本权利义务类型与结构内容的分析，有助于我们对基本权利国家义务的结构的把握，这也是基本权利国家义务结构类型的重要维度。但这种维度毕竟还不是从基本权利结构本身出发去研究基本权利的国家义务，换句话说，这种分类研究只有建立在基本权利结构类型基础上的国家义务类型结构的分析的基础上才更有其意义与价值。前已述及，随着基本权利谱系的发展和对其性质、结
