《刑法诉讼在法规范、理论与应用之间》由会员分享，可在线阅读，更多相关《刑法诉讼在法规范、理论与应用之间（5页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范 德萨范德萨反对萨芬 撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒在法规范、理论与应用之间在法规范、理论与应用之间传统的法学把诉讼、审判看作三段论的逻辑过程、根据这一看法可以把实体内容的实现分为以下两个阶段。其一，审判主体正确认定作为小前提的本案事实的阶段;其二，正确适用作为裁判大前提的法律阶段。1这两个阶段反映了审判主体的两个最基本的司法操作行为事实认定和法律适用。根据依法的原则，无论哪一个阶段，法院的司法行为都应当依照规范进行，否则就谈不上审判的合法性和正当性问题。但有了法规范，并不意味着法院在实际审理案件中就是照本宜科，司法的过程也不是自动售货机自动售货的过程。实际上要将法规
2、范在具体的案件中予以贯彻实现是一个非常生动、鲜活而复杂的技术过程。关于这一点，我们可以从以下几个方面来予以说明：其一，法规范相对于具体的案件而言总是抽象的。抽象的法规范与具体的案件之间总是存在着差异。虽然在立法时，立法者总是试图将法规范表述得更为具体和明确，但由于法规范总是针对相对一般情形的规范，它不可能将所有现实中的所有情形一一加以规定。就像我们无法将经验法则的具体内容加以规定一样，甚至我们连什么是经验法则都不能定义。2因此法规范不可能完全实现与所有具体情形的直接对接，一旦实现与所有具体情形的对接，法规范也就不可能成为适用一般情形的法规范，甚至无法成为一种规范，大体上可以认为只要是规范就是一
3、种抽象的约束。法规范在适用中是一个原则体系，成为一个级阶结构，大原则之下有小原则，几乎任何一个规范都构成一个原则.如此一来，如何将法规范适用于具体的案件审理之中就无疑是一个复杂的、技术性的问题。其二，无论是实体法还是程序法都存在一定的弹性。无论是刑事法还是民事法也都是如此。如果一个法规范体系缺乏弹性，那么这个法规范体系也就必然是教条和僵死，这样的法规范本身也就缺乏了正当性。那么，在审判过程如何适用这些具有弹性的法规范呢?这也是审判人员在审判实践中所面临的另一个技术性问题。其三，法规范总是存在着一定的模糊性和表述不清楚之处，尽管在立法过程中，立法者会尽量予以避免，但依然难免，几乎任何一个法规范或
4、多或少都会存在这样的问题，有些问题也根本不可能作出明晰的规定，因为模糊性表述可能就是关于这一内容或问题的惟一正确表述。社会现象和本质都是复杂的，在某些问题上任何明晰的表述都可能是不正确的。大哲学家康德指出：“模糊的观念要比明晰的观念更富有表现力。”“我们并不总是能够用语言表达我们所想的东西。”3我们以民事诉讼中的证明责任分配为例，连德国这样一个如此善于精确、明晰表达法规范内容的国家，在证明责任分配的表述方面也无法形成能够具有绝对说服力的表述方式。至今，我们依然无法在任何一个国家的民事诉讼法法典中找到明晰的、具体的关于民事诉讼证明责任分配的法条表述。我国民事诉讼法第 64 条第 1 款表述为：“
5、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”该条普遍被认为是关于证明责任分配的原则性规定，即所谓“谁主张，谁举证”，但实际上该条既没有说明什么是主张，也没有说明如果双方同时提出事实主张(例如一方主张合同成立，另一方主张合同不成立)，又同时举证，但事实仍然真伪不明时，谁应当承担不能证明的不利后果。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定虽然试图表述证明责任分配的原则，并且比民事诉讼法更为准确，但依然难以做到。该规定指出：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。4从表面上看似乎本条已经确定了证明责任分配的原则，但实际上，成问题的是，当事人诉讼请求所
6、依据的事实都需要由该当事人加以证明并承担不能证明的责任(风险)吗?我们以借贷合同纠纷伪例。当事人主张返回借贷请求时，哪些事实是该请求所依据的事实呢?合同成立并有效、已经将借贷款交给对方这些事实作为借贷请求所依据的事实似乎没有问题，那么，没有返还借贷款以及诉讼没有过时效是否也是借贷返还请求所依据的事实呢?如果是，就应当由主张请求的当事人来承担，但由该当事人承担合理吗?如果按照国外通行的证明责任分配理论，已经返还借贷和已经过诉讼时效的证明责任应当由被主张者来加以证明。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定虽然在合同案件中就证明责任的几种基本情形做了规定，但尚有许多情形没有加以明确，一旦在审判实践中
7、遇有这样的问题，应该如何处理就是审判人员必须面对的问题。审判人员在审判中是不能拒绝适用法规范的。事实上关于分配证明责任的问题，在国外的审判实践中是通过判例来确立的，是在实践中不断总结和发展的。其四，按照法社会学的观点，法律乃是经由理性发展起来的经验和由经验检测的理性。法律是一种可以经由智性努力而得到改进的社会制度。5按照这种理论，法规范的内容并不是僵死的，法的正当性在于它总是根据社会的发展而发展，司法的过程就是智性努力的过程，这种努力将使法规范能够适应社会的新发展，实际上强调了法官在司法中对法创造的能动作用。这就提出了一个问题，我们如何把握社会发展与法规范内容扩展之间的关系呢?这不仅是一个法学
8、理论层面的问题，也是一个实用技术层面的技术问题。法学理论一方面要解决法规范的建构问题，另一方面也要解决法规范的适用问题。前者是立法问题，是如何建构一个新的法规范的问题;后者是在已经生成一定法规范的情形下，如何适用法律的问题，即在审理过程中如何理解法规范内涵的问题。法学理论总是试图全面回答关于法规范的适用问题，但是法学理论也同样存在着抽象性的问题，一种理论绝不是针对一个具体的情形，否则不能成为一种具有普遍意义的学理，只有具有普遍指导意义的命题以及关于该命题的阐述体系才能成为理论。以笔者比较熟悉的民事诉讼为例，民事诉讼理论提出了民事诉讼中证明标准为高度盖然性。6理论上也可以进一步阐明何谓高度盖然性
9、，但其阐释依然是抽象的，在抽象的层面很容易地分为 80%以上的盖然性、60%的中度然性、50%以下的低度盖然性等等，在说明时，学者也可以举例，但该例子只是为了说明理论，具有个体性，究竟在具体案件中如何把握高度盖然性依然一个问题。理论与技术是应当加以区分的，理论要回答的是法规范的目的、作用、要件、理由和根据，相对而言，技术解决的具体操作层面的问题，法技术解决的是一种如何适用法规范的方法和手段，是关于如何处理具体问题的方法和手段的一整套法则.实际上我们所看到的法学论文，有相当一部分并不是法学的论文，严格而言只是关于法技术的论文，或者说是两者的结合。在法学界由于我们要强调论文的学术性，即在抽象层面回
10、答和阐释法学问题，尤其强调基础性问题的研究，因此法技术的问题历来被轻视。当然，我们也不能指责学者重视学术研究，学者的任务就是从事学术研究，从理论分析的层面回答实践和规范的问题。学界对学者的考察也是针对学者的学术研究成果的，激励机制也主要是针对学者的研究行为。从事理论的学者不可能将主要的精力放在实用法技术的层面，学者也缺乏回答和解决法应用技术方面的实践条件，只有深人审判实践过程中的审判人员才有具有这样的实践条件。实务工作者指责学理研究不能提供法实用的技术也对，也不对。因为学者从事的就是理论研究，而不是实用技术的研究，因此不能提供，至少是不能充分提供实用技术操作程序和方法，仅仅是提供指南.指责学者
11、没有提供具体的技术方法当然是有道理的，典型的指责是，审判人员在理论教科书和专著中找不到某一具体案件中的某一个问题的处理方法。这是正确的，学者们也没有为此而作为，自然也就不能有所作为。学术研究的激励机制方面也不鼓励学者从事技术性方面的研究，学者们因此缺乏兴趣和动力，也没有充分的条件，更重要的是没有条件，缺乏充分的实践和积累的条件。学者本身就不是生产法实用技术的生产者，尤其是习惯于大陆法系法学思维的学者。按照一种观点的说法，大陆法是从规范出发，属于规范出发型，7审理的是当事人之间的权利义务关系，是原告主张的权利是否存在，因此，法院的审理需要查清原告主张的权利的法律要件事实是否存在，原告是否对这些权
12、利要件事实进行了证明，而如何在诉讼中确定法律要件事实就是一个实用技术问题。需要法官在审理的实践中不断总结和积累。学者们不大可能将所有的案件中法律关系的权利要件事实全部加以整理，顶多只能提出类型化的法律关系的权利要件事实。大学法学院中的案例教学自然要教授一些法实用的技术，但这种知识的传授是很有限的，只是将法规范、理论与实务联系的一个有限途径。尤其是在案件的事实认定方面的技术，更是理论研究所无法解决的问题，事实认定需要更多的经验知识的积累，虽然在事实认定技术方面没有什么重大的创新成果，但对于审判实践而言确是十分重要的。从我们以上的议论可以得出这样的结论，有法规范和理论并不等于我们就可以像自动售货机
13、那样，将具体的案件事实扔进投币口，从出口处就可以自动获得符合正义的裁判结果。在审判过程中有一个如果按照规则认定事实和如何正确适用法律的问题，这个问题是一个复杂的技术过程，也就是法律应用技术问题。需要我们在审判实践中寻找认定事实和适用法律的规律。这也是一门学问法律应用技术学。在日本，大学法学院毕业的学生通过司法考试后，如果要进人法院从事司法工作的，还需要进人最高裁判所的司法研修所进行学习，司法研修所的学习不再像大学法学院那样从教科书到教科书的理论学习方式，而是注重法律实用技术的学习。这一学习过程对于从事法律审判实务非常重要，从这一点可以说明法律实用技术与理论学习之间是存在差异的。因此，我认为，作
14、为法院应当把法律实用技术的研究作为自己的一项重要工作，尤其中高级法院和最高人民法院。法律实用技术研究的意义在于，通过法律实用技术的研究可以弥补法规范、法理论与法实践的脱节，使法规范和法理论真正成为活的法律和活的理论。通过法律实用技术研究还可以进一步发现法规范和法理论的不足之处，以完善法规范和法理论.法律实用技术的研究有利于形成实际操作的技术规范。例如，在日本的法实务研究中，就在探讨在实际中如何确定法律要件事实的间题，而法律要件事实的正确确定有利于证明责任的正确分配。虽然在理论上学者们已经提出了根据法律要件分配证明责任的原则，但在实践中就涉及如何确定具体法律关系的要件事实，以及如何判别的问题，这
15、些问题属于法律实用技术所需要研究的问题。只有十分熟悉法律实务的人才能真正有效地研究这样的实用技术问题。许多实用技术的问题，不仅涉及实体法，也涉及程序法，而从事理论研究的学者往往被分属于实体法、程序法领域，其研究和教学的对象被具体地限制在各种法域之中，缺乏综合性，自然也就不能适应实践中的通用性要求。在目前我国判例尚不能全部公开的情形下，理论界的实务研究也缺乏必要的实证研究条件。因此由法院通过大量地实证调查，总结归纳审判实践中的法律实用技术是很有现实意义的。实际上，每一个审判人员在审理案件中都是法规范的具体解释者，因此为了保证法规范适用的统一性，有必要将每一个审判人员对个案的解释尽可能地统一起来，这也是法律适用技术研究要解决的问题。实用技术研究的成果有利于形成统一的技术规范，成为与实践相吻合、密切联系实践的操作准则，从而实现从抽象正义到具体正义。
