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1、第一章 国际私法的概念,1.案例讲解,中国,瑞典,中国,中国的韦唯,韦唯的前老公,第一节 国际私法的调整对象,任何部门法都有自己的调整对象 法律的调整对象就是指法律所要规定的某种社会关系民法调整对象：调整平等主体之间的人身关系和财产关系,一、涉外民商事法律关系是国际私法的调整对象,（一）什么是涉外民商事法律关系 【例1】一中国上海女子在美国纽约嫁给一日本东京男子，定居东京并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在东京和上海留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。 指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中
2、至少有一个为外国因素的民事关系。 第一，作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。 第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。 第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。,（二）正确理解涉外民商事法律关系 1、民事法律关系VS商事法律关系 2、涉外 【法域(Iterritorial legal unit)】法域是指一国内具有独特法律制度的地区。就是超越一国范围的民商事法律关系。法域是法律有效管辖或适用的范围 涉及香港地区、澳门地区相关案件是否适用国际私法处理,二、国际私法调整涉外民商事法律关系
3、的方法(一)间接调整方法(冲突法的方法) 1.通过国内冲突规范进行间接调整的方法 【例】中国1986年民法通则第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。 这条法规并没有直接规定当事人的权利和义务。这种指明某种国际民事商事法律关系应使用何种法律的规范，被称为“冲突规范”国际私法调整方法就是借助冲突规范来实现的。 2. 通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法,(二)直接调整方法(实体法的方法) 1.国际统一实体法的方法 2.国内直接适用的法的方法 即适用各国国内法中那些直接适用于涉外民事关系的实体规范，来直接调整涉外民事关系当事人的权利义务关系。比如原我国的涉外经济合同法
4、；1980年联合国国际货物销售合同公约直接规定销售合同当事人的权利与义务关系，这种方法就是直接调整方法。,直接调整方法：由于冲突规范不直接规定国际民商事法律 关系当事人的权利与义务，没有实体权利与义务，没有实体规范那样的预见性和明确性。,间接调整方法：由于国际民商事法律关系含有涉外因素，同两个或更多的国家有联系，而相关国家的法律制度千差万别，实难统一，不可能对一切社会关系都用实体规范直接加以调整,所以在国际私法中两种调整方法应该同时使用,VS,第二节 国际私法的范围 一、在国际私法范围上的不同主张,小国际私法,冲突规范,涉外民事案件管辖权规范、冲突规范、外国民商事判决承认和执行的规范,外国人的
5、民事法律地位规范 冲突规范 国际统一实体规范 国际民商事争议解决规范 （国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁规范等）,中国际私法,大国际私法,冲突规范是各个国际私法中都包括的内容,1.是否应把国际统一实体规范列入国际私法的范围？,2.是否应把国内法中的专用实体规范列入国际私法的范围？,历史上利用冲突规范来解决国际私法问题,不直接规定当事人的权利义务，没有预见性，和针对性，带来比较复杂的问题,国际社会开始制定直接调整某些国际民商事关系的统一实体规范的工作（国际贸易领域）,冲突规范（婚姻、家庭领域）,国内法中直接调整当事人民商事权利与义务的专用实体规范,最高人民法院关于适用若干问题的解释第6条： 有
6、下列情形之一的，对外担保合同无效：(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;(二)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的; ,“一机两翼”理论,冲突法、统一实体法、国家直接适用的法,国籍及外国人的法律地位,国际民事诉讼和仲裁程序,二、国际私法的规范,1、外国人民事法律地位规范： 这种规范既可以规定在国内法中也可以规定在国际条约中。既可以规定在一国宪法、民法、商法等法律中，也可以用单行的外国人法律地位的形式加以规定。在国际交往中，只有承认外国人在国内取得了民事主体资格，能够享有民事权利且其权利能得到保护，民事交往才能顺利进行。,2、冲突规范：是国际私法最基本、
7、最主要的组成部分。 指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。 如：中华人民共和国民法通则第147条规定，“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”。 在法条中并未明确固定其具体的权利义务，冲突规范是间接规范。,3、统一实体规范：也称统一私法规范，即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。 4、国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。 国际民事诉讼程序和国际上市仲裁程序，从性质上说是一种程序规范。这种规范在国内法和国际法上尚未形成一个独立的法律部门。国际民商事争议或案件的处理，一般总是通过这两种程序进行的。因而，就解决国际民商事争议而言，它们都是解决国际民商事争议
8、的方法和手段。,第三节 国际私法的性质,一、理论分歧 （一）普遍主义学派或国际法学派代表人物：Savigny（德国萨维尼），Mancini（德国孟西尼） 理由： （1）国际私法产生于国际社会 国际私法的科学基础在于各国之间的相互依赖，所以才有国际法律社会存在，才会相互适用别国的法律。 （2）国际私法所调整的关系在本质上与国际公法调整的关系没有什么不同 两者之间的最终目的都是调整国家之间的关系，民商法领域的任何争执和冲突都是以国家为后盾。 （3）国际私法的作用在于划分国家主权扩及的范围； 冲突法就是限定某一国法律的适用范围，也就是限定国家主权所扩及的范围，因此，国际私法虽然调整的是国际民商事法律
9、关系，但从根本上讲它是规定各国主权关系的。 （4）国际条约和国际惯例已经成为国际私法的重要渊源。上面两者也是国际公法的渊源,（二）民族主义学派或国内法学派 代表人物：Dicey，Morris，Beale，Cook，Reese 理由：（1）调整对象和主体（2）法律渊源（3）法律规范的制定和适用范围（4）争议解决方式 （三）二元论或者综合论代表人物：德国Zitelmann,二、国际私法的国际性宏观国际法学 三、国际私法与国际公法的关系 联系：（1）调整的社会关系（2）产生，原则和制度（3）法律渊源（4）互为补充 区别：（1）主体（2）调整对象（3）调整方法（4）法律渊源（5）争议解决手段,第四节
10、国际私法的名称、定义,(一)法则区别说(theory of statutes) (二)冲突法(conflicts law)、法律冲突法(law of conflict of laws)或法律的冲突(conflict of laws) (三)涉外私法(foreign private law) (四)私国际法(private international law) (五)国际私法(international private law) 而我国认为： 国际的 私法性的 由来已久的名称,第五节 国际私法的定义,1、根据国际私法调整的社会关系的性质下定义，如德国学者努力斯鲍姆指出：“国际私法，或冲突法，从广
11、义上讲，是处理涉外关系的私法的一部分。” 2、从解决国际民商事关系的法律冲突的角度下定义，如美国学者斯托雷认为，国际私法是“关于产生于不同国家的法律在实际运用于现代商业交往中所发生的冲突的法学。” 3、从法律适用的角度下定义，如中国学者李浩培认为，国际私法是“指在世界各国民法和商法相互歧异的情况下。对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律。” 4、通过列举国际私法的内容或规范来给国际私法下定义，如英国学者戚希尔和诺斯指出，英国法所理解的国际私法是在处理含有涉外因素的案件时判定：第一，法院在什么条件下对案件有管辖权；第二，不同种粝的案件应适用哪一用法律来确定当事人的权利与义务关系；第
12、三，在什么条件下可以承认外国的判决，以及在什么条件下外国判决赋予的权利可以在英国执行。 5、综合性定义，如我国学者李双元给国际私法下的定义是：“国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内在一个独立的法律部门。”,两个概念： 国际私法：以国际民商事关系为其调整对象的一个特殊的部门法，是国际私法规范的总称，同民法，刑法，诉讼法一样，具有法律效力，在国际民商事活动中当事人应当遵守。 国际私法学： 国际私法学是法学学科之一，是关于国际私法的理论观点，学
13、说和理论体系，以国际私法为研究对象，研究国际私法规范的产生发展法律形式、原则、制度、本质和意义等问题的国际学科。,第二章 国际私法的渊源,【Source】河流的源头，引申为来源、出处、原始资料，提供资料的人。【渊源】水源，事情之本源。【资料】奥本海国际法（第8版）关于法律渊源的比喻：“渊源的意思是指泉源或者水源：它应该解释为一股水从地面流出。当我们看到一股水而想要知道它从哪里来的时候，我们就逆流而上，直到它从地面自然流出的地方。我们说，那个地方就是这股水的渊源。 【法的渊源】分为实质渊源和形式渊源，实质渊源是指法赖以产生的一定生产方式下的物质生活条件 【形式渊源简称法源】一般是指法律规范的创制
14、及其表现形式。 【国际私法的渊源】国际私法规范的存在及其表现形式。,一、国内立法 二、司法判例 三、国际条约 四、国际惯例 五、一般法理、国际私法之原则及学说,一、国内立法,(一) 国内立法是国际私法的主要渊源 (二) 各国国际私法立法的主要模式1.分散式立法模式。 2. 专篇或专章式立法模式。 3.单行法立法模式。 （三）当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势 1、在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势 2、国际私法的调整对象不断扩大（知识产权方面的适用）,3、弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强,（1）这一点主要表现在新的国际私法立法中大量采用双边冲突规范和选择性冲
15、突规范，以增强法律适用的灵活性和保证涉外民商关系的稳定性。 双边冲突规范：这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。 选择性冲突规范：这类冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律但实际上只能选择其中的一种。,中华人民共和国合同法第126条规定：“在中华人民共和国境内旅履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发的合同，适用中华人民共和国的法律。” （单边冲突规范，规定使用内国的法律，下同） 1926年的英国（非婚生子女）准正法第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。” （直接规定适用外国法律） 我国民法通则 “不动产所有权，适用不动产所在地法律” 。（双边冲突规范，也许适用内国法律，也许适用外国法律）,瑞士联邦国际私法法规第43条第1款规定：“在国外缔结的婚姻，如果婚姻缔结地国家认为有效，或者当事人其中一方的住所地国家、习惯居所地国家或国籍所属国家认为有效的，瑞士也承认其有效。” 日本法例第20条规定：“亲子间的法律关系，依父之本国法；若无父时，依母之本国法”。,
