建设工程法律疑难问题

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1、建设工程法律疑难问题,主讲人：谭建慧 建纬（北京）律师事务所2011年5月 北 京,谭敬慧 现任：建纬（北京）律师事务所主任 中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员 北京仲裁委员会仲裁员 中国招标投标协会专家 英国皇家特许建造师 中国人民大学律师学院客座教授 联系方式： 13911870171 ,主讲人：谭敬慧 13911870171,一、关于建设工程法律体系 二、关于建设工程的发包条件 三、关于工程合同的概括转让 四、关于“黑白合同” 五、关于情势变更 六、关于转包合同 七、关于质量责任 八、关于结算 九、关于争议评审机制,建设工程疑难法律问题,主讲人：谭敬慧 13911870171,我国工程建设

2、领域的发展,1、传统承包项目现状：竞争依然激烈 2、融资建造的发展：发展加速器融资模式将传统的建设施工与资本经营相结合，以金融工具、资本市场和基础设施项目为载体，特别是政府基础设施项目的市场化运作，整合社会资源，实现了业主承包商的双赢。具体包括BOTBT等方式 3、项目代建制的发展：项目管理新模式2004年，国务院发布国务院关于投资体制改革的决定，明确“对非经营性政府投资项目加快推行代建制，即通过招标等方式，选择项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”财政部和有关地区政府，北京、上海、浙江等省、市也相继出台了各项规定以确保代建制的推行。,主讲人：谭敬

3、慧 13911870171,我国工程建设领域的发展,4、设计施工总承包模式发展 1）工程总承包模式 2）立法2003年建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。 3） 与设计企业和施工企业紧密相关：从国外工程总承包模式逐步发展而来，但是伴随着很大的项目管理风险，对项目管理资源要求非常高。 4）新资质就位与设计施工总承包合同示范文本 5、国际工程的发展 据报道， 2009年1-10月，我国对外承包工程新签合同额达到1000亿美元，同比增长22.7%，其中上亿美元的项目有178个。 对外项目类型：经济援助项目、市场竞争

4、项目、国家及国际组织贷款项目。 目前海外承包工程，项目技术含量明显提高。一般房建和道路项目比重进一步回落，技术密集、利润率和带动出口比例较高的石油化工、轨道交通、电力和电子通讯等领域项目比例已达到合同额一半以上。,主讲人：谭敬慧 13911870171,我国工程建设领域的发展,上述发展带来的问题有：1、建设项目涉及的法律关系越来越多；2、对企业的管理能力要求越来越高；3、法律纠纷越来越多，也越来越复杂。,主讲人：谭敬慧 13911870171,建设工程法律体系,一、我国建设工程法律体系构成建设工程法律体系是指全部现行的与建设工程活动有关的法律法规和政策组成的有机整体。由有关法律、法规、规章及其

5、他规范性文件构成。1、法律:建筑法、招标投标法、城乡规划法、城市房地产管理法、民法通则、合同法等。2、行政法规：建设工程质量管理条例、 对外承包工程管理条例、城市房屋拆迁管理条例、 收费公路管理条例、 物业管理条例等。3、部门规章：建筑工程施工许可管理办法、 公路工程施工招标投标管理办法、铁路建设工程质量管理规定 4、规范性文件：国务院办公厅关于进一步规范招标投标活动的若干意见等。,主讲人：谭敬慧 13911870171,建设工程法律体系,二、建设工程法律体系的特点1、属于经济法的分支，具有典型的市场管理法的特征1）涉及行政主管机关多2）行政管理的程序和手段比较多2、立法目的强调：1）维护市场

6、秩序（竞争秩序、审批核准备案等管理秩序）2）保证建设工程质量和安全3）保护国家利益、社会公共利益，当事人各方正当权益3、关注1）社会主义的市场经济性质2）法律利益、法律价值冲突的解决尽管市场经济主要靠市场机制自我调整，但是出于对建设工程百年大计的要求，以及质量安全等社会公共利益的要求，在处理建设工程法律利益和法律价值的重大冲突中，对社会公共利益的衡量一般重于合同自由。,主讲人：谭敬慧 13911870171,关于建设工程的招投标,一、关于强制招标范围：招标投标法第3条：在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）

7、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。,主讲人：谭敬慧 13911870171,关于建设工程的招投标,3号令规定：工程建设项目招标范围和规模标准规定 第七条 本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的万元人民币以上的； （二）重要设备、材料等货物采购，单项合同估算价在万元人民币以上的； （三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同

8、估算价在万元人民币以上的； （四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。,主讲人：谭敬慧 13911870171,关于建设工程的招投标,二、关于违法招标的法律责任： 1、责任主体：主要有招标人、投标人、招标代理机构、行政监督部门（直接负责的主管人员和其他直接责任人员）、评标委员会成员、其他干涉招标投标活动正常进行的单位或个人有可能成为责任主体。 2、责任形式：行政责任：责令改正、罚款、没收违法所得、暂停直至取消招标代理资格、吊销营业执照等 民事责任：赔偿 刑事责任：串通投标罪、受贿罪、行贿罪等,主讲人：谭敬慧 13911870171,

9、关于建设工程的招投标,招标投标法中标无效情形有：第五十条 招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。串通第五十二条 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的。 前款所列行为影响中标结果的，中标无效。泄密,主讲人：谭敬慧 13911870171,招标投标法中标无效情形有：第五十三条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行

10、贿的手段谋取中标的，中标无效。串通第五十四条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。骗取中标第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，前款所列行为影响中标结果的，中标无效。谈判第五十七条 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。确定中标人违法,关于建设工程的招投标,主讲人：谭敬慧 13911870171,关于建设工程的发包条件,（一）问题的提出发包人不持有土地使用权证、施工许可证是否可以进行招标发包？由此签订

11、的工程合同是否有效？ 第一个问题：发包人不持有土地使用权证的情况1、作为合格的发包人亦即招标人，应当符合招标投标法第8、9条规定的两个条件：（1）招标人是依照本法规定提出招标项目需要履行项目审批手续的，应当先履行批准的审批手续。（2）法人或者其他组织2、城市房地产管理法第2条：“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。 ”,主讲人：谭敬慧 13911870171,小结：1、根据招标投标法和城市房地产管理法的规定，发包人在发包工程时应持有土地使用权证。2、法律并未对无土地使用权证的发包人签订建设工程合同的行为作出禁止性规定，因此即使发包人不持有土

12、地使用权证进行发包，签订的建设工程合同以认定有效为宜。,关于建设工程的发包条件,主讲人：谭敬慧 13911870171,第二个问题：发包人不持有施工许可证的情况建筑法相关条款：第7条 建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。 第64条 违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。 小结：1、施工许可证不是发包人在发包时必须持有的许可，是开工前的许可。如发包人无施工许可证发包，但签订施工合同，此时合

13、同效力应有效。2、但如果在建设工程合同履行过程中，开工前没有获得施工许可证，建设单位和承包单位则应当承担相应的行政处罚。,关于建设工程的发包条件,主讲人：谭敬慧 13911870171,关于工程合同的概括转让,(一)问题：工程合同的发包人和承包人能否将工程合同的权利义务进行概括转让？如果可以应履行怎样的程序？ 第一个问题：发包人能否进行概括转让1、根据合同法第88条、79条关于概括转让的规定： 合同法第79条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： （一）根据合同性质不得转让； （二）按照当事人约定不得转让； （三）依照法律规定不得转让。2、根据城市房地产管理

14、法第39条（2007年修正）第39条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件： （一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书 （二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。,主讲人：谭敬慧 13911870171,关于工程合同的概括转让,小结：1、尽管发包人将工程合同进行概括转让后将直接影响发包人履约能力、承包人履约目的的实现等方面，但合同法、城市房地产管理法、招标投标法并未直接规定禁止发包人转让其建设发包权，因此工程合同的发包人可以转让其建设发包

15、权。2、按照合同法的规定，概括转让须征得对方同意。因此发包人概括转让权利义务还应当征得承包人同意。如承包人不同意，发包人又无法继续履行工程合同，发包人和承包人应当均可以主张终止合同，此时承包商可依据合同进行结算和主张损失。,主讲人：谭敬慧 13911870171,关于工程合同的概括转让,第二个问题：承包人能否进行概括转让1、按照招标投标法的直接规定，承包人不能进行工程合同的概括转让。否则，破坏了招标投标法规范的市场竞争秩序，且该法律的规定为效力性强制规范。招标投标法第48条 中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。第58条 中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。,主讲人：谭敬慧 13911870171,