版权执法操作实务

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1、版权行政执法 操作实务,伍千喜 常德市新闻出版局,内 容,一、版权行政执法的“剑” 二、版权行政执法的领域与基本程序 三、版权行政执法的环境与理念的更新 四、案例分析 五、企业软件正版化,一、版权行政执法的“剑”,（一）、行政执法的基本要求 （二）、适用法规 （三）、常用条款,（一）、行政执法的基本要求（一）,（一）合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行。 （二）合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。 （三）程序正当。行政机关实施行政管理，应当严格遵循法定程序。,（一）、行政执法的基本要求（二）,（四）高效便民。行政机关实施行政管理，应当遵守法定

2、时限，提高办事效率，方便公民、法人和其他组织。 （五）诚实守信。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。 （六）权责统一。行政机关的执法权力要与其责任相统一，做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。,（一）、行政执法的基本要求（三）,行政执法法律依据的适用规则: 效力高的法律相对于效力低的优先适用 特别规定与一般规定不一致的适用特别规定 新的规定与旧的规定不一致的适用新的规定 法律、法规、规章不溯及既往。,（二）、适用法规（一）,法律：全国人大及其常委会制定； 行政法规：国务院制定； 部门规章：国家版权局制定； 地方法规、规章：省级及较大市人大及其常委会、人民政府制定；

3、 规范性文件,（二）、适用法规（二）,法 律 全国人民代表大会及其常务委员会制定 中华和人民共和国著作权法,（二）、适用法规（三）,行政法规 国务院制定 著作权法实施条例、计算机软件保护条例、信息网络传播权保护条例等,（二）、适用法规（四）,部门规章 国务院各部、委和直属机构制定 著作权行政处罚实施办法等,（二）、适用法规（五）,三种法律责任： 行政法律责任：行政处罚、行政处分 刑事法律责任：罚金、徒刑、死刑等 民事法律责任：赔礼道歉、赔偿损失等 行政处罚：警告、罚款、没收财物等； 行政处分：记过、撤职、开除公职等。,（三）、常用的行政执法条款（一）,1、中华和人民共和国著作权法第四十七条(情

4、节严重)； 2、著作权法实施条例第三十六条（非法经营额难以计算）； 3、计算机软件保护条例第二十四条（损害社会公共利益）；,中华和人民共和国著作权法第四十七条（一）,有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：,中华和人民共和国著作权法第四十七条（二）,（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众

5、传播其作品的，本法另有规定的除外； （二）出版他人享有专有出版权的图书的； （三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外； （四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外； （五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外； （六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外； （七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除

6、或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外； （八）制作、出售假冒他人署名的作品的。,著作权行政处罚实施办法规定“情节严重”,（1）个人违法所得数额（即获利数额）在五千元以上，单位违法所得数额在三万元以上的； （2）个人非法经营数额在三万元以上，单位非法经营数额在十万元以上的； （ 3）个人经营侵权复制品两千册（张或盒）以上，单位经营侵权复制品五千册（张或盒）以上的； （4）因侵犯著作权曾经被追究法律责任，又侵犯著作权的； （5）造成其他重大影响或者严重后果的。,著作权法实施条例第三十六条,有著作权法第四十七条所列侵权行为，同时损害社会公共利益的，著作权行政

7、管理部门可以处非法经营额 3倍以下的罚款；非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款。,非法经营额的计算 (一),盗版活动的违法所得和违法经营额认定，国家版权局在1997年、1998年有两个批复，总的意思是：以盗版出版物的数量和价值计算，在难以认定的情况下，可以把同类出版物的市场价格作为标准。具体到我们计算机软件，多以著作权人的官方报价为主。,非法经营额的计算（二）,四川省版权局关于如何适用“非法经营额难以计算的”规定的请示 川版权20037号 国家版权局： 在长期的版权执法过程中，我们发现盗版销售者通常采取不开据进货、售货单据，不留进货、售货记录，库房存货与销售现场分离，在销售现场仅摆放

8、几份盗版制品样品等手段，隐瞒盗版真实情况，给行政执法设置障碍，试图规避法律、逃避打击。为了给侵权盗版者以有效打击，充分维护著作权人的合法权益，现就下列具体案件如何适用“非法经营额难以计算的”法律规定的问题请示如下： 最近，我局在打击盗版活动中，在一书店查获了5本盗版图书。在对其进行深入调查取证的过程中，该盗版图书销售者所提供的供货人无法查证，又拒不提供该盗版图书的进货手续和销售记录，对其实际经营的该盗版图书的量无法确认。但其行为符合著作权法第四十七条第一款的规定，应给予行政处罚。问题是，在这种情况下，能否适用著作权法实施条例第三十六条关于“非法经营额难以计算的”的规定，给予该盗版图书销售者处以

9、10万元以下的罚款。 特此请示，盼复。 四川省版权局 二OO三年七月十一日,非法经营额的计算（三）,关于适用有关“非法经营额难计算”规定的意见 国权办200328号 四川省版权局： 关于如何适用“非法经营额难以计算”规定的请示收悉。经研究，现答复如下： 一、著作权法实施条例第三十六条所称“非法经营额难以计算的”，指侵权人不提供或未如实、有效提供可据以查证其非法经营额的信息（包括单据、记录、供货人等），著作权行政管理部门又无法查明其非法经营额的情况。 二、根据你局所述情况，我们认为可以适用著作权法实施条例第三十六条有关“非法经营额难以计算”的规定。 三、著作权法第三十六条所称“10万元以下”，包

10、含10万元在内。,计算机软件保护条例第二十四条 （一）,除中华人民共和国著作权法、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：,计算机软件保护条例第二十四条 （二）,(一)复制或者部分复制著作权人的软件的； (二)向公众

11、发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的； (三)故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的； (四)故意删除或者改变软件权利管理电子信息的； (五)转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。 有前款第(一)项或者第(二)项行为的，可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款；有前款第(三)项、第(四)项或者第(五)项行为的，可以并处5万元以下的罚款。,何为损害社会公共利益,关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函 国权办(2006)43号 浙江省版权局： 你局10月26日关于在查处著作权侵权案件时如何理解适用“损害公共利益”问题的请示收悉。 就如

12、何认定损害公共利益这一问题，依据中华人民共和国著作权法规定，第四十七条所列侵权行为，均有可能侵犯公共利益。就一般原则而言，向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。在“2002年WTO过渡性审议”中，国家版权局也曾明确答复“构成不正当竞争，危害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益”。此答复得到了全国人大法工委、国务院法制办、最高人民法院的认可。 如商业性卡拉OK经营者，未经著作权人许可使用作品，特别是在著作权人要求其履行合法义务的情况下，仍然置之不理，主观故意明显，应属情节严重的侵权行为。这种行为不仅侵犯了著作权人的合法权益，并且损害了市场经济秩序和公平竞争环

13、境。我局认为该行为应属一种损害公共利益的侵权行为。 二六年十一月二日,说明二点,一点举证倒置：中华人民共和国著作权法第五十二条（使用者） 另一点执法主体资格：著作权法实施条例第三十七条,举证倒置,复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。,执法主体资格（一）,有著作权法第四十七条所列侵权行为，同时损害社会公共利益的，由地方人民政府著作权行政管理部门负责查处。国务院著作权行政管理部门可以查处在全国有重大影响的侵权行为。 何

14、为地方人民政府：省、市、县,执法主体资格（二）,1、不能以行政机关内设机构的名义从事行政执法活动，如市新闻出版局市场科等。 2、不能以协调机构、办事机构的名义从事行政执法活动，如 “扫黄办”就属于协调机构。,二、版权行政执法的领域与基本程序,（一）执法领域 （二）基本程序 （三）鉴定 （四）盗版软件的分类、检查与证据固定 （五）计算机软件的检查 （六）网络侵权案件证据的固定,（一）执法领域,计算机软件：销售、安装（预装）、使用 盗版图书 盗版音像制品：出租、销售、使用（背景音乐、KTV）,（二）基本程序（一）,案由、现场检查（出示证件、说明事由、宣传政策、现场勘验笔录、证据先行登记保存）、立案

15、（下达接受调查通知书）、询问笔录（下达限期提供合法来源的通知）、二次询问笔录、案件调查终结报告（处罚意见书）、下达行政处罚告知书（听证告知书、复核报告）、决定书（结案表）,（二）基本程序（二）,现场勘验笔录和证据先行登记保存（一） “现场勘验笔录”和“证据先行登记保存”，可以说是我们整个版权案件成败的关键，因为版权案件的证据瞬间即失，所以现场的“勘验笔录”一定在固定好证据，“证据先行登记保存”我们主要是要注意相应的程序，同时又不要激化矛盾，将证据锁定。只有这样，在接下来的询问笔录中当事人才能“就范”。,（二）基本程序（三）,现场勘验笔录和证据先行登记保存（二） “现场勘验笔录” 时间、地点、事

16、由、软件种类及数量、注册信息、有无授权,（二）基本程序（四）,现场勘验笔录和证据先行登记保存（三） “证据先行登记保存”： 1、当事人在场 2、开列证据清单 3、出具证据先行登记保存通知书 4、移至他处和补办手续 5、在七日内做出处理决定，适时延期处理,（二）基本程序（五）,现场勘验笔录和证据先行登记保存（四） “证据先行登记保存”在七日内做出处理决定： 需要进行检验或者鉴定的，予以检验或者鉴定； 对依法应予没收的，予以没收，对依法不予没收的，退还当事人； 对依法应当移送有关机关处理的，及时移送； 在七日内未做出处理决定的，应当解除保存，将保存的证据退还当事人。,（三）、鉴定（一）,鉴定的范围：传统意义上的鉴定（书刊、音像制品）、计算机软件的鉴定等等,（三）、鉴定（二）,书刊及音像制品的鉴定出版物： 一、合法出版物 二、违法出版物 违法出版物： 一、非法出版物 二、违禁出版物 三、盗版出版物 四、其他违法出版物,