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1、1,2018/10/13,第三章 冲突规范与法律选择,一、冲突规范概述,二、准据法表述公式和连接点,三、法律选择的方法,四、识别,2,2018/10/13,第一节 冲突规范概述,一、冲突规范和准据法的概念与特点,1、冲突规范：指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。冲突规范的特点： 冲突规范不同于一般实体法规范：一般：直接规定；冲突规范：间接规范 冲突规范不同于一般程序法规范：一般：诉讼程序；冲突规范：法官选择法律的依据 冲突规范具有不同于一般法律规范的结构：没有制裁或法律后果，不规定权利义务，是间接规范,3,2018/10/13,第一节 冲突规范概述,一、冲突规范和准据法的概念
2、与特点,2.准据法1）概念：（P49）经冲突规范指定，被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利义务关系的特定实体法。例：中国人张某与美国人露西缔结了婚姻，后张某向中国法院起诉离婚，根据冲突规范：离婚适用法院地法，应当适用中国法。此案中，中国法就是准据法。2）特点：按照冲突规范的援引所适用的法律，以冲突规范的援引为前提。是确定当事人权利义务的实体法。,4,2018/10/13,第一节 冲突规范概述,二、冲突规范的结构 （范围和准据法）,冲突规范：婚姻效力适用婚姻缔结地法 结构：范围+准据法（系属） 两部分组成 重要语素： 连接点：冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。 例：不动产继承适
3、用不动产所在地法-连接点：不动产所在地动产继承适用被继承人死亡时的住所地法-连接点：住所地。,5,2018/10/13,第一节 冲突规范概述,三、冲突规范的类型,根据指定准据法的方式不同，冲突规范可以分为四种类型：1.单边冲突规范1）概念：（P50）直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。举例：德国：德国人的继承，虽于外国有住所，仍依德国法。法国：不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法。中国：定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为在我国境内所为，适用我国法律。2）优缺点：简便明了，直截了当；不灵活，容易留下法律空白，不利于司法实践中的具体操作。,6,2018/10/
4、13,第一节 冲突规范概述,三、冲突规范的类型,2.双边冲突规范1）概念：（P51）不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象的规定一个指引确定准据法的连接点，根据连接点和具体情况确定是适用外国法还是内国法。举例：侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。 涉外继承适用被继承人死亡时的本国法。收养适用被收养人住所地法。,7,2018/10/13,第一节 冲突规范概述,三、冲突规范的类型,2.双边冲突规范2）与单边冲突规范的关系：区别：单边：特定的准据法；双边：不特定，二次选择联系：任何一个双边冲突规范都可以分解成两个单边冲突规范，例：侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法两个单边冲突规范在
5、一定条件之下有时也可以合并成一个双边冲突规范。,8,2018/10/13,第一节 冲突规范概述,三、冲突规范的类型,2.双边冲突规范3）两种特殊的双边冲突规范：不完全的双边冲突规范例：中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法，离婚适用法院地法该双边冲突规范仅适用于中国人和外国人的婚姻，而不适用于所有涉外婚姻。附条件或有限制的双边冲突规范例：继承得适用被继承人死亡时惯常居所地国家的法律，但被继承人得具有该国国籍。,9,2018/10/13,第一节 冲突规范概述,三、冲突规范的类型,3.重叠适用准据法的冲突规范概念：（P52）对“范围“所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上的连接点所指向国
6、家的法律的冲突规范。例：离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。三个连接点：夫之国，妻之国，法院地,10,2018/10/13,第一节 冲突规范概述,三、冲突规范的类型,4.选择适用准据法的冲突规范1）概念：可以选择适用冲突规范中包含的两个或两个以上准据法中的一个准据法的冲突规范。例：婚姻形式，依婚姻举行地法、婚姻举行时任何一方的本国法或依婚姻举行时夫妻双方共同居住地法，被认为有效的，该婚姻形式被认为有效。,11,2018/10/13,第一节 冲突规范概述,三、冲突规范的类型,4.选择适用准据法的冲突规范2）分类：无条件的选择适用准据法的冲突规范例：婚姻形式，依婚姻举
7、行地法、婚姻举行时任何一方的本国法或依婚姻举行时夫妻双方共同居住地法，被认为有效的，该婚姻形式被认为有效。 婚姻举行地法、婚姻举行时任何一方的本国法、婚姻举行时夫妻双方共同居住地法任意选择。有条件的选择适用准据法的冲突规范例：婚姻中子女地位的确认，适用婚姻举行地法或子女出生时住所地法，视哪一法律更有利于子女而定。,12,2018/10/13,第一节 冲突规范概述,四、正确认识冲突规范在国际私法中的地位与作用,1.冲突规范既有积极作用（调整民事、经济法律适用冲突），又有局限性（缺乏确定性和可预见性）。2.统一实体法在国际私法领域的重要性日益增长，但仍不能取代冲突规范：统一实体法适用领域有限，主要
8、是国际经贸领域采用。 统一实体法形式的国际公约缔约国有限，不可能将全部国家纳入到条约之内。,13,2018/10/13,第二节 准据法表达公式和连结点,一、准据法表述公式,1.概念：（P55）在内外国法律的选择上，由各种具有双边意义的连接点来指引适用的准据法的公式。准据法表述公式本身不是冲突规范，仅是冲突规范的准据法部分，只有与冲突规范的范围部分结合起来，才构成完整的冲突规范。,14,2018/10/13,第二节 准据法表达公式和连结点,一、准据法表述公式,2、准据法表述公式的常见种类：（1）属人法：以当事人的国籍或住所为连接点的一种准据法。一般用于解决人的身份、能力、婚姻、亲属和继承等领域的
9、法律冲突。例：动产继承，适用被继承人死亡时的住所地法。一般来说：大陆法系国家：当事人本国法；英美法系国家：当事人住所地法。近年来，属人法出现融合趋势，一些国际公约开始采用惯常居所地法。法人的属人法主要为法人的国籍法。,15,2018/10/13,第二节 准据法表达公式和连结点,一、准据法表述公式,（2）物之所在地法：作为民事法律关系客体的物所在的地方的法律。常用于解决物权方面，特别是不动产物权方面的法律冲突。例：不动产继承，适用不动产所在地法。（3）行为地法：法律行为发生地（或行为损害结果发生地）所属法域的法律。行为地法可以分为：合同缔结地法：解决合同方式、合同内容有效性方面的法律冲突,16,
10、2018/10/13,第二节 准据法表达公式和连结点,一、准据法表述公式,行为地法可以分为：合同履行地法：解决合同履行中的法律冲突侵权行为地法：解决侵权行为之债的法律冲突 例：侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法婚姻缔结地法：解决婚姻关系方面，特别是婚姻形式要件方面的法律冲突例：婚姻效力，适用婚姻缔结地法。立遗嘱地法：解决遗嘱方式方面的法律冲突,17,2018/10/13,第二节 准据法表达公式和连结点,一、准据法表述公式,（4）法院地法：审理涉外民商事案件的法院所在地的法律。多用于解决审理程序方面的法律冲突问题，现在某些实体问题上也适用法院地法。例：离婚适用法院地法；船舶优先权适用受理案件的法
11、院所在地法 ；船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿适用受理案件的法院所在地法。,18,2018/10/13,第二节 准据法表达公式和连结点,一、准据法表述公式,（5）船旗国法：船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律。常用于解决船舶运输过程中发生的涉外民商事纠纷产生的法律冲突问题。同一国籍的船舶，不论船舶碰撞发生于何地，船舶碰撞之间的损害赔偿适用船旗国法。 （6）当事人合意选择的法律：双方当事人合意选择的法律主观性连接点。意思自治原则的产物，是目前大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则。,19,2018/10/13,第二节 准据法表达公式和连结点,一、准据法表述公式,（7）与案件或当事人有最密切联系的国家的法
12、律。它是把各种客观因素由法官的主观判断加以认定的一种“准据法表述公式”，往往作为一项总的指导原则在国际私法领域发挥着至高无上的作用。,20,2018/10/13,第二节 准据法表达公式和连结点,二、连结点,1.连结点的法律意义（1）概念 (point of contact) ：又称连结根据或连结因素，是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何种法律所依据的一种事实因素。（2）法律意义：形式上：连结冲突规范中范围和法律关系的纽带，每一个冲突规范中至少有一个连接点；实质上：反映了冲突规范中的法律关系与某一法律的内在的、实质的联系。,21,2018/10/13,第二节 准据法表达公式和连
13、结点,二、连结点,2、连结点的选择连结点的发展经历了由住所地法国籍法（法国民法典）惯常居所地法的过程；冲突规范的发展经历了从一个冲突规范中规定一个连结点到规定多个可供选择的连结点的过程；互联网的广泛应用对传统连结点提出了挑战。传统连结点基本分为：属人连结点和属地连结点两类，以互联网为媒介的各类涉外民事法律关系，很难确定其地域及当事人国别。,第一节 冲突规范概述,23,2018/10/13,第三节 法律选择的方法,一、依法律的性质决定法律的选择,国际私法的任务是解决法律冲突，合理的选择适用法律，解决涉外民商事法律纠纷。归纳国际私法视野中的法律选择方法，主要有以下七种：,源于巴托鲁斯法则区别说中关
14、于人法和物法的区分，根据法律的性质选择法律的适用。人法：不仅适用于境内居民，本国居民到了国外仍受本国法管辖；物法：只适用于制定者主权管辖范围之内的物。目前世界各国已不作关于人法、物法的划分，但仍区分属人法和属地法。,24,2018/10/13,第三节 法律选择的方法,二、依法律关系的性质决定法律的选择,源于萨维尼的法律关系本座说，根据法律关系的性质选择法律的适用。从分析法律关系的性质入手，寻找与该法律关系有最密切联系的法律，是最密切联系原则的前身,25,2018/10/13,第三节 法律选择的方法,三、依最密切联系原则决定法律的选择,对涉外民事法律关系应综合多方面的因素，适用与之有最密切联系的
15、那个地方的法律。中国冲突立法在以下方面采用最密切联系原则决定法律的选择：1.涉外合同的法律适用选择与之有最密切联系的国家的法律；2、涉外抚养，适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律；3、指定多法域国家的法律为准据法时的法律适用；4、国籍、住所、营业所发生的积极冲突时的确定问题等。,26,2018/10/13,第三节 法律选择的方法,四、依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择,它又称“政府利益分析说” 美国教授柯里提出：主张对所涉各州的实体法所体现的“政府利益”进行直接的分析而决定适用哪一实体法。,五、依案件应取得的结果决定法律的选择,法院选择应适用的法律时，应考虑法律适用的结果，并使结果达
16、到两个标准：对当事人公正；要符合一定的社会目的。例：婚姻中子女地位的确认，依婚姻举行地法或子女出生时的婚姻住所地法，视其中何者最有利于子女而定。,27,2018/10/13,第三节 法律选择的方法,六、依有利于判决在国外的承认与执行和有利于与求得判决一致,国际私法的重要目的：稳定涉外民事关系。德国，法国均有相关规定：如果外国法院的判决不符合内国冲突法的规定或对本国公民不利，可以拒绝承认与执行该外国判决。所以，如果一个判决需要得到外国的承认与执行，法院地国的法官在法律选择的过程中也就不得不考虑相关国家将会对判决做出的反应。,28,2018/10/13,第三节 法律选择的方法,七、依当事人的自主意
17、思决定法律的选择,源于杜摩兰“意思自治原则”，多用于合同领域，但近年来一些国家的立法或司法实践以及国际公约已开始在婚姻、继承、侵权等领域也开始有限制的适用意思自治原则。,29,2018/10/13,第四节 识别,一、识别的概念,例：一名住在法国的19岁法国男子，未经父母同意去英国与一位住所地在英国的英国女子结婚，婚后定居法国。后来，该法国男子以自己结婚未经父母同意，因而不具备结婚能力为由，在英国一法院起诉请求宣告婚姻无效。有一名法官认为：根据英国的冲突规范：婚姻形式依婚姻举行地法。英国法没有关于婚姻形式的限制，因而依据冲突规范的指引使用英国法认定二人的婚姻应当是合法有效的。另一名法官认为：根据英国的冲突规范：婚姻能力适用当事人住所地法。双方当事人定居在法国，应适用法国法。法国法规定：未满25周岁子女未经父母同意不得结婚。由此应当认定二人婚姻无效。那二人结婚未经父母同意到底是婚姻形式问题还是婚姻能力问题，就是国际私法上的识别问题。,
