律师之道-君合律师实务所培训资料(下)

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1、君合律师实务所-律师之道（下）目目 录录1、律师之道 18：如何起草法律意见书（中）12、律师之道 19：如何起草法律意见书（下）33、律师之道 20：尽职调查与法律尽职调查(上)74、律师之道 21: 尽职调查与法律尽职调查(中) 125、律师之道 22：尽职调查与法律尽职调查（下）186、律师之道 24:如何代理民事诉讼(上)267、律师之道 25:如何代理民事诉讼(下) 34律师之道 18：如何起草法律意见书 （中）三、出具法律意见书前的基础工作 了解事实，事实是出具法律意见书的 依据。了解事实包括做尽职调查、审查文 件、跟客户沟通，等等。 无论是大型的上市项目还是其他类型 的交易，法律

2、意见书出具之前，都需要做 尽职调查。如，我们所作的很多上市项目， 项目的尽职调查往往花费很多的时间和人 力。对公进行司尽职调查，需要审阅公司 的基本的文件。一般来讲，尽职调查都是 审阅文件，因为文件是一个实实在在的事 实依据。 口头表述是不是也可以作为一个事实 的依据出现在法律意见书里?对此有不同的 理解，有的律师认为口头表述是不可以作 为事实依据出现在法律意见书中的，这个 观点的背景是为上市出具法律意见书，该 种法律意见书因为关系比较重大，将口头 表达作为一个事实依据，一是监管部门不 会满意，再者投资者也会无法接受。但是 在其他的兼并收购的交易中，包括融资、 贷款、私募之类的交易，其要求是尽

3、量用 文件作为事实依据，但是如果情况不允许， 口头表达也可以作为事实依据。这种情况 下需要律师在语言上，把自己保护住，需 对口头表述做个清楚的说明，说明该表述 是一个真实的对事实情况的表述，在没有 得到任何文件依据的情况下律师的意见依 赖于该口头表述，这种情况下可以将口头 表述作为法律意见书的事实依据。当然， 实践中是否可以将口头表述作为法律意见 书的事实依据，也需要看请律师出具法律 意见书的客户或者机构同意或接受与否。 依据经验，实践中很多时候客户或其他主 管机构是认同将口头表述作为法律意见书 的依据的。 另外，尽职调查到何种程度也是很重 要的一个问题，如我们的法律意见中表述 公司合法设立、

4、有效存续时，从谨慎的角 度和在实际条件允许的情况下，建议做工 商调查，实践中也有企业伪造文件包括营业执照等去取得上市资格，从而产生了很 坏的影响。同时，在做尽职调查发现问题 后，一定要和客户就问题尽早沟通，不要 给客户一个惊讶，在项目要结束的时候才 告诉客户无法为其出具法律意见书。 进行法律研究，法律研究需全面、深 入、细致、准确。如何做到全面、深入、 细致、准确，只能靠个人经验积累，才能 一步一步达到这个标准。在中国的现有的 法律体系下，很多时候做到全面比较难， 因为法律规定纷繁杂乱，法律是如此规定 的，但有时某个部委发布一个通知，另外 一个部委颁布一个意见，然后在某个关于 其他事情的通知或

5、意见里又规定了一点关 于这个问题的内容，所以，在这样的体系 下，法律研究是比较难以全面的，需要大 家有耐心并且对问题要有一个全面的判断。 在作法律研究时，首先要想到这个问题会 和哪些法律法规或者哪些部门相关联，然 后有目的性、方向性地去做法律研究。如 果将所有法律法规全部筛选一遍，需要花 费大量的时间和人力。所以律师需要对法 律问题有一个判断，这个判断要靠经历和 经验的积累，慢慢地培养法律意识和感觉。“深入”是法律研究最重要的一项要 求，因为律师出具法律意见书的责任重大， 所以法律研究必须深入。依照中国法律目 前的状况，有些法律规定的文字表达很多 时候不是很清楚，或者说是可以有很多种 解释。因

6、此律师第一遍研读法律规定和第 十遍研读的时候得出的结论可能是不同的， 在第一遍研读规定时，也许只能想到一种 解释，但是越深入地研究下去，再结合其 他的情况，对同一条文可能就会有三四种 解释。这时，需要律师用排除或其他方法 作出一个结论，解读该法规的含义，这时 研究的深入性就是极为重要的。法律研究 如何做到深入仍是需要律师的经验积累的。“细致准确” ，与“全面深入”有一定 的交叉，因为不细心做法律研究就可能遗 漏一些事情。准确是法律研究要求的最后 结果。如果法律研究全面、深入、细致地 展开，准确一般就是水到渠成的结果。四、法律意见书的起草和修改 尽职调查和法律研究完成后，法律意 见书的框架和基本

7、的内容将基本具备。但 是仅仅依据审查文件和法律研究起草法律 意见书是不够的，很多交易是否能够进行， 关键在于律师在通过尽职调查发现问题后 能够解决该问题。实践中任何人或企业都 不是完美的，会出现很多问题。例如，企 业设立的时候缺少批文，或者是其注册资 本、投资不合法，或者是虚假出资，或者 是其某个期限错误，或者是在审阅某项合 同时，其某条规定是无效的。在这种情况 下，如何处理对交易成功与否有重大影响 的问题就是对律师的考验。因为每单交易 都有不同的交易背景和交易情况，所以需 要具体情况具体分析。 非诉讼业务律师，一般是以促成一个 交易为目标，因此，律师需要首先找到自 己的底线，在不超越底线的前

8、提下，尽量 促成交易。如果很肯定该项交易有较大的 法律风险可能会导致交易无法继续，这时 律师也可以考虑将巨大的风险处理成有一 定的风险，或者降低风险出现的可能性。 在有些情况下，企业的某些方面可能不合 法，这时可以考虑是否能够取得政府部门 的谅解。特别是针对上市的项目，请环保 部门、税务部门等出具一个正式的文件， 表明其知晓该事项并且不会就此进行处罚， 或者是表明其认为该事项符合法律规定。 解决问题需要律师尽量找到一种方法，或 者是通过跟政府部门的沟通，或者是律师 对问题进行重新思考，对风险进行重新评 估，或者是建议企业去补办审批手续，或 补办批文来寻找解决问题的方法。因此， 如何解决问题不仅

9、仅考验律师的法律知识、 法律研究的深度和广度，而且需要律师对 问题作出一个判断，而一个比较准确的判 断是基于各种各样的经验才能作出的。因 此，一般来讲，完成尽职调查及法律研究， 然后提出解决问题的方法，如果客户接受 律师所提出的解决问题的方法，解决了问 题之后，就形成了法律意见书的正文内容。律师之道 19：如何起草法律意见书 （下）五、法律意见书的格式及内容构成(一)引言法律意见书的引言属于格式文本，说 明律师接受谁的委托依据何法律就何事项 进行审查并出具法律意见等。具体表述可 以参考以下例子。 例 1 为贷款交易出具的法律意见书 We have been asked to provide t

10、his legal poinion with regard to the laws of the peoples Republic of China (the “PRC“),excluding those of the Hong Kong Special Administrative Region, Macao Special Administrative Region and Taiwan,in connection with : (a) a facility agreement (the “Facility Agreement“) dated entered into by and amo

11、ng (the “Borrower“)，as borrower, (the “Guarantor“),as guarantor , and , as lender as amended by the First Amendment Agreement to the Facility Agreement dated ; (b) an accounts agreement (the “ Accounts Agreement“) dated entered into by and between the Borrower and the Lender as amended by the First

12、Amendment Agreement to the Accounts Agreement dated ; and (c) an accounts assignment agreement (the “Accounts Assignment Agreement“) dated entered into by and between the Borrower and the Lender as amended by the First Amendment Agreement to the Accounts Assignment Agreement dated . 例 2 为 H 股发行上市出具的

13、法律意 见书 本所接受 有限公司（以下简称“发行人”或“公司” ）的委托，同意担任发行 人首次公开发行境外上市外资股（以下简 称“H 股” ）并在香港联合交易所有限公司 （以下简称“香港联交所” ）主板挂牌上市 （以下简称“本次发行”或“本次发行上 市” ）的专项法律顾问。应发行人的要求， 本所根据中华人民共和国公司法 （以下 简称“公司法 ” ） 、 中华人民共和国证 券法 （以下简称“证券法 ” ） 、国务院 关于股份有限公司境外募集股份及上市 的特别规定 （国务院第 160 号令,以下简 称“境外上市特别规定 ” ） 、中国证券监 督管理委员会（以下简称“中国证监会” ） 关于企业申请境

14、外上市有关问题的通知 （证监发行字199983 号，以下简称 “境外上市通知 ” ）及国务院证券监督 管理部门的其他有关规定，就发行人本次 发行上市事宜出具本法律意见书。 对于“依据中国法律” ，一般会声明： （1） “为了本法律意见书的目的，中国法 律不包括香港特别行政区、澳门特别行政 区和台湾的法律” ；（2） “依据当时有效的 中国法律” ；（3） “依据已公布的法律 （published law ）出具法律意见” ，而把 适用法律的范围进行进一步限制。因为中 国很多是公开的法律，但有些是内部掌握 的规则。就内部规则而言，外国人不认为 是法律，对中国律师而言，其假设前提是 律师也不应当知

15、道的规则，即使律师知道 了该内部规则，其发表的意见也不一定准 确，因为内部规则可能会变化，因此需要 用“published law ”对依据法律进行范 围限制。 (二)假设 法律意见书中很重要的部分是假设。 首先，假设文件由有权利的人员签署，其 签字、盖章都是真实的，其原件是真实的， 其所有的复印件是和原件一致的。因为对 于这些事情，律师无法保证其真实性、一 致性和完整性。此外，实践中，很多交易 适用的法律并不是中国法律，这种情况即 是要求中国律师对于合同条款在中国法下 是合法有效的出具法律意见。按照国际私 法，如果合同选择了适用法律，首先应该 按照其所选择的法律进行解释。所以，此时律师应首先

16、做一个假设，即在其他的国 家法律下，该合同是合法的，其合法性是 有保障的。其次，如果涉及中国企业之外 的其他企业，律师也需假设该等企业是合 法有效、合法设立、有效存续的。此外， 如果涉及特殊交易的内容，也需进行说明， 如何说明需依据具体交易确定。 但在 A 股上市项目中，由于监管机关 不接受前述假设，因此前述类型的假设无 法人入出。但律师可以要求发行人作出说 明，即“发行人已提供所有文件，且这些 文件上的事实都是真实、准确、完整的， 副本材料、口头证言、签名印章等都是真 实的” ，并在法律意见书中间接引用发行人 的说明。律师以发行人的声明为基础得出 文件真实、准确和结论。 例 3 为出具本法律意见，本所律师审查了 发行人提供的有关文件及其复印件，并基 于发行人向本所律师作出的如下说明：发 行