中央企业境外并购风险现状及对策研究

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1、中央企业境外并购风险现状及对策研究中央企业大多处于关系国家安全和经济命脉的关键行业和重要领域，是我国经济发展 领域的“国家队”。一、中央企业境外并购现状概括来看，中央企业海外并购呈现下述几个主要的特点。并购规模不断扩大从“走出去”政策上升为国家战略至今已有十多年，在这段时间里，中央企业海外并 购无论从数量方面看还是规模方面看均处于快速扩张时期。根据有关资料统计，xx 年到 2016 年间，合计有 28 家中央企业开展了海外并购；从 xx 年到 2016 年，中央企业成功的 海外并购共计 97 宗，涉及交易金额总计 986 亿美元；仅 2016 年，中央企业成功的海外并 购涉及金额就达到 398

2、 亿美元，占到中国企业当年海外投资总额的%。行业集中度高我国近年来经济发展速度加快，但国内能源资源却相对匮乏。在此背景下，中央企 业的海外并购之路伊始便选择了以石油、天然气及矿产为主的能源资源领域。例如，xx 年 中海油全资收购挪威 Awilco Offshore ASA 公司、2016 年五矿集团收购澳大利亚 OZ 矿业 公司主要资产等。审批监管制度逐渐规范就中央企业的海外投资问题，国资委颁布了中央企业境外国有资产监督管理暂行 办法 、 中央企业境外国有产权管理暂行办法及中央企业境外投资监督管理暂行办法 等系列规章，中央企业境外并购的法律框架已经基本构建成功。二、中央企业境外并购的主要风险由

3、于国际经营管理环境的复杂性，跨境并购复杂程度很高，不确定性因素较多，投 资者会面临各类难以清晰识别的风险。政治风险政治风险是跨境并购中常见的风险，其主要并购目标公司所在国及股权或资产出卖 方所在国的政治经济局势动荡和宏观经济政策的变化。经营管理风险我国国有企业的制度最早是为适应高度集中的计划经济而建立起来的，经过几十年 的改革发生了重大改变，但实践中仍保留了部分特殊性的制度安排。而大多数西方企业都 是伴随着西方管理理论的发展而兴起，其注重的主要理念是科学管理和行为管理，而且西 方企业自身往往就存在着民族和文化的多元复杂结构。文化及制度的差异会给并购以后的 整合及企业营运带来了很大挑战，是不容忽

4、视的风险。法律风险纵观各国的法律演变历史，其深受到本国特定的地缘环境和历史进程的影响，所以 各国之间现行法律制度的差异十分显著，尤其体现在不同法域的国家之间。国别之间关于 公司治理、投资并购、反垄断、劳资、知识产权、税收、环境等方面的法律规定存在很大 的差异，这也使得中央企业海外并购的风险大大增加。内幕交易风险内幕交易风险本身也是法律风险的一种。在成熟资本市场的监督管理体制中，法律 对于内幕交易的规定十分严格，一旦触发将对整个并购项目产生极其不利的影响。目前中 央企业境外并购交易过程中比较容易发生内幕交易，主要有以下原因：1.战略定位能源资源领域目前仍是中央企业海外并购的重点对象，出于对能源资

5、源战略地位的 寻求，中央企业往往在海外并购谈判中表现得更为主动，且愿意以高昂的收购价格换取市场主导地位。所以中央企业海外并购常见以高溢价完成收购，以致收购完成后目标公司股 票价格必然大涨，这对于有内幕交易动机者而言极具吸引力。2.监管严格中央企业目前并购的境外上市公司多处于成熟的证券市场，而成熟证券市场的公司 治理经验及证券监管实践往往有着上百年的历史积累，监督机制十分透明且执法力度高， 参与者稍有违规则可能被立案审查乃至处罚。3.参与主体多跨境收购涉及较长时间的政府审批及商业谈判，交易结构设计复杂且参与主体众多， 内幕信息的传播范围不易约束。另外基于中央企业现行的集团化经营策略，参与收购工作

6、 的人员往往分散于系统内各层级的下属公司及下属机构，这也给内幕信息的控制增加了难 度。典型案件如 xx 年中国石油并购哈萨克斯坦石油公司涉嫌内幕交易被加拿大阿尔伯达 省证券委员会调查，且中国石油加拿大子公司因涉内幕交易被公众股东告上法庭；2016 年 中海油收购加拿大尼克森公司涉嫌内幕交易被美国证监会立案调查。两案给中方的并购谈 判工作增加了很大难度，也给中国企业在全球资本市场的诚信形象造成了负面影响。三、境外并购的风险防范措施中央企业开展境外并购工作，必须将风险防范作为重中之重的环节予以考量。如果 或有风险最终演化为经济损失，那么将给并购及并购后的经营管理带来巨大压力。立法层面的建议目前国内

7、规范企业境外投资的法律文件并没有形成的统一的法律体系。有关此类的 规定散见国资委、发改委、商务部、外汇管理局、人民银行、各地方立法机关创制的单行 规范。根据北京市律师协会网站开设的中国法律检索系统查询显示，名称包含“境外投资/ 境外并购”的现行规范性法律文件共 218 条，其中部门规章 82 条、地方性法规 1 条、地方 政府规章 6 条，其他地方性规范文件 129 条；未见法律、行政法规、司法解释及认可的国 际条约对境外投资并购作出专门规定。可见，我国目前海外投资并购的法律体系存在不足。 首先，立法主体位阶较低，现行规范以部门规章和地方性法律文件为主且适用范围重叠， 规范之间相互矛盾，以致法

8、律体制内部的协调不够，影响实施的效果；其次，现行规范多 为行政审批部门自主创制，限制类、政策型文件居多，这势必让境外并购的审批环节更加 繁琐；最后，目前国内法尚未与国际条约、国际规则接轨，这也使得国内企业的境外并购 无法很好的与国际市场融合。 笔者建议制订企业境外并购的单行法律，或者在国有 资产或中央企业相关法律中创制境外并购的专门章节，并修订现行的企业国有资产法 、 反垄断法 、 证券法 、 公司法 、 保险法等法律。立法活动应从以下几个方面予以 考量：1.明确审批机构、权限与程序目前境外并购审批程序的繁杂正是由于法律并无统一的规定，有关此类项目的系列 审批环节由不同的主管部门出台规范并负责

9、实施，项目受同一位阶不同法律文件的约束， 对境外并购项目的开展十分不利。出台统一的并购法律规定，从效力等级较高的法律层面 对审批机构、审批权限、审批程序做明确约定，同时针对下位法冲突问题制定协调解决规 则，可使得并购审批环节透明、高效。2.明确并购交易规则立法要从安全增值的并购基本原则、并购主体性质、并购组织方式、并购资金来源、 融资担保结构、并购参与方职责、并购后整合管理、跨境知识产权保护、劳工权益保护等 方面明确交易规则，更要对国资企业和中央企业的内部审批和决策流程做明确规定，防止 国资系统内部资源消耗影响项目开展。3.与国际资本市场法律监管体制接轨此建议主要针对越来越频繁的中央企业跨境收

10、购上市公司项目。首先要注意立法应 与我国目前已签订的双边投资协定内容的协调，使国内法与国际法律规则保持一致。其次 要依据国际资本市场发展的特点和形态，在国内法领域做出相应调整。中央企业在境内上 市公司的管控方面经验相对丰富，但面对不同法治监管环境下的并购要求则显得陌生。国 内立法尚无有关企业境外并购上市公司涉及法律冲突方面的内容，需要在今后的立法工作 中予以关注。企业层面的建议1.尽职调查开展全面深入的尽职调查是企业自身规避各项并购风险的有效手段。并购前中央企 业和目标公司往往处于信息不对称的两端，尽职调查能够使得双方的信息逐渐平衡并据此 完成充分的评估和决策，有效规避风险以及损失。尽职调查工

11、作不仅要关注目标企业存续、经营指标、财税环保、劳资管理等常规事 项，更要充分发挥中介机构的作用，关注所在国特殊的法治环境和公司监管制度对并购进 程及并购后整合带来的障碍。例如，很多央企并购项目为了便捷考虑，交易通过并购特殊 目的公司而实现控制目的国股权或资产，因 BVI 公司的履约能力特别是违约后的赔偿能力 不足，故对 BVI 公司也要进行尽职调查。收购方应聘请 BVI 本地律师或者香港、英国执业 但有 BVI 业务许可的律师开展 BVI 公司的尽职调查，尽可能多地掌握决策资料，并且由具 有实际履行能力的出卖方关联企业出具对 BVI 公司的保证书，以弱化此类风险。再如，很 多国家对于本国企业境

12、外投资某一行业做了政策限制，如中央企业一宗股权并购交易中的 目标公司注册于 A 国，但是股权转让方所在 B 国禁止本国企业境外投资锂矿，转让方通过 在 C 国设立公司，再转投资至 A 国成立目标公司以开发锂矿，此种情形下就要详细研究 B 国国内法是否允许境内企业通过间接投资的方式开发境外锂矿，以及 B 国的执法实践情 况，以判断并购交易整体的合法性。2.并购框架并购框架的选择一定程度也关系到并购项目后续的整合及经营风险，需要在并购预 案设计时给予足够重视。采取直接投资并购或间接投资方式收购，其法律后果不尽相同， 涉及到审批流程、融资安排、合理避税、股东责任、资产重组、业务剥离等等一系列事项，

13、需要统筹考虑综合决策。值得一提的是，间接投资的结构可以在一定程度上弱化现行中央企业特殊的人事任 免制度及公司监管制度对境外目标公司并购及整合带来的直接影响，从而对目标公司建立 符合国际竞争需求的公司治理制度提供很多便利，减少后期管理风险。3.整合策略并购后的整合是决定并购项目成败的关键，影响到并购项目核心的价值判断。中央 企业要在公司战略定位下，本着优化资源，有利于企业长远经营的理念开展业务整合和资 产重组。首先，要在并购后对企业管理、研发、生产、营销、财务等领域实施有效整合， 体现集团内的协同效应。其次要在整合中尊重目标企业的实际情况，尤其面临文化差异的 跨国并购整合，中央企业往往不宜采取移植注入式的整合策略，而应在保留差异的情况下， 找到关键点开展渐进式的促进整合，发挥双方的优势，这样才能化解整合中可能产生的文 化融合风险。四、结语国际间政治、经济的复杂性使得中央企业的跨境并购面临诸多风险，识别各类风险 并寻找到有效的应对措施是中央企业加快成长为世界一流企业应具备的基本功。