《嫖宿幼女罪存废之再思考》由会员分享，可在线阅读，更多相关《嫖宿幼女罪存废之再思考（6页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、嫖宿幼女罪存废之再思考摘要从犯罪构成来看，刑法第 236 条强奸罪第 2 款明确规定对“奸淫幼女”情形“以强奸 论”，此规定决定了嫖宿幼女罪是包含在强奸罪中的，嫖宿幼女的行为性质即强奸幼女，两 罪属于法条竞合。从法定刑来看，嫖宿幼女罪实际比“奸淫幼女”情形下的强奸罪低，且在 “奸淫幼女情节恶劣”、 “奸淫幼女多人”等情况下并未设置相应的更严厉刑罚，因此根据法条 竞合“重法优于轻法”的处理原则，嫖宿幼女罪的存在缺乏法理依据。从是否承认幼女性自 主权和性决定权来看，强奸罪一律否定，而嫖宿幼女罪却予之肯定，态度前后冲突、自相 矛盾，严重损害了刑法的严谨性和权威性。从立法初衷来看，嫖宿幼女罪对幼女的性
2、生理 和性心理未进行严格保护，而仅是有限保护，该罪设立而致的立法冲突同时也导致了司法 实务的混乱和未成年幼女的“污名化”，实行效果堪忧。关键词 强奸罪 奸淫幼女 嫖宿幼女罪 法定刑 性自主权。自从 1997 年刑法在第 360 条增设嫖宿幼女罪以来，关于该罪的存与废，学界一直争 论不休。最近两年，由于贵州习水、云南曲靖、河南永城、福建安溪、浙江的永康与 l 临 海等地曝出的强势群体涉罪增多，废除该罪的争论也不断增大。其实，这个旷日持久争论的问题并不复杂。如果我们能达成未成年幼女必须严格保 护的共识，如果我们能够肯定强奸罪和嫖宿幼女罪的立法目的都是为了保护幼女，那么， 嫖宿幼女罪继续存在的任何理
3、由，都将是缺乏说服力的。下面，笔者将从犯罪构成、法定 刑及对幼女性自主权的立法态度方面，对强奸罪与嫖宿幼女罪进行比较考察，以分析在强 奸罪之外，嫖宿幼女罪是否确有另立必要。一、从犯罪构成来看。嫖宿幼女罪与强奸罪中奸淫幼女的规定竞合。 “嫖宿”幼女即为 “强奸”幼女。首先，笔者将讨论嫖宿幼女罪与强奸罪到底是什么关系。刑法第 236 条第一款规定即“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，处三年以上十年 以下有期徒刑”之后，以第二款明确规定“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处 罚”。 “普通强奸罪”旨在保护成年妇女的性决定权，而“特别强奸罪”旨在保护尚不具备性同 意能力的不满十四周岁的幼女的性生
4、理和性心理，以严格的法律保护使幼小的她们避免遭 受性侵害。刑法如此规定是有道理的，这是因为，年龄太小的幼女在心理、生理上均未发 育成熟，缺乏必要的社会生活经验和自主判断能力，极易受到诱惑而实施不当的性行为， 因而需要予以特殊的保护。而性行为对幼女的身心健康发展关系极其重大，只有达到一定 年龄段的人，才能正确理解其性质、意义及后果，理智地决定是否实施。 ，。从犯罪构成来看，上述奸淫幼女型“以强奸论”的“特别强奸罪”和刑法第 360 条第 2 款规定的嫖宿幼女罪，在犯罪构成的四要件中，其犯罪客体、犯罪主体和犯罪主观方面三 个要件均无不同。从犯罪客体来说，欲保护的法益都是十四岁以下未成年少女的身心健
5、康； 而犯罪主体都是 14 岁以上有刑事责任能力者；犯罪主观方面都是直接故意。略有区别的 是两罪犯罪客观方面，虽然强奸罪表述为“奸淫不满十四周岁的幼女”，而嫖宿幼女罪表述 为“嫖宿不满十四周岁的幼女”，实乃包含与被包含的关系。详言之，刑法第 360 条第 2 款 规定“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。这里的“嫖宿”，指 以交付金钱或其他财物为代价，与幼女发生性交或者从事其他性淫乱活动的行为。也就是 说，嫖宿幼女罪的客观方面表现为行为人基于金钱或其他财物而得到未成年少女同意后发 生性行为；而“以强奸论”的“特别强奸罪”客观方面表现为以任何缘由取得未成年少女同意 而与之发
6、生性交的情况，即只要犯罪人与幼女发生性行为，不问幼女是否自愿，皆为强奸。 显然， “以强奸论”的强奸罪在客观方面已经将嫖宿幼女罪包含在内。申言之，刑法第 236 条第 1 款是“普通强奸罪”，针对的是行为人违背妇女意志而与 之发生性关系的行为；而第二款是“特别强奸罪”，特别针对行为人并不违背未成年少女意志，即在未成年少女同意的情况下发生性关系的行为。至于基于什么原因而得到被害人同 意，刑法没有明确规定，因此应视为不论以什么原因而获得未成年少女同意而将其奸淫的 情形，都属“以强奸论”。这意味着，幼女的“同意”在刑法上被视为不同意，与“自愿”的幼 女发生性行为，在法律上仍被视为违反该幼女的意志。从
7、法理上讲，幼女的同意之所以无 效，是因为幼女缺乏性同意能力。上述“普通强奸”和“特别强奸”的情形都被刑法界定为“强 奸”，并且后一种行为还要“从重处罚”。由此可知，我国刑法第 236 条明确否定十四岁以下 未成年少女具有性自主权和性决定权，因为未满十四周岁的幼女无论是在生理上还是在心 理上，还处在生长发育过程中，尚不具备左右自己性意志的能力，因此不论行为人采取什 么手段，也不论幼女本人是否同意，只要行为人以奸淫的目的与幼女发生性器官接触，即 应视为奸淫既遂。换言之，未成年少女基于任何原因同意发生性关系，她的同意都是无效 的，只要与之发生性关系便应“以强奸论”。既如此，未成年少女基于金钱、财物等
8、原因而 同意发生的性交，属刑法第 236 条第 2 款规定的“强奸”。据此，从现行刑法 236 条第 2 款 关于强奸罪的特别规定来看， “嫖宿”幼女的行为完全等同于“强奸”幼女。综上所述，强奸罪的犯罪构成完全涵盖嫖宿幼女罪的犯罪构成，也就是说，两罪具 有法条竞合的包容关系，嫖；离幼女行为已包括在强奸罪的规定之中。进一步说，根据现 行刑法关于强奸罪的特别规定， “嫖宿”幼女行为的性质与“以强奸论”的“特别强奸罪”完全相 同， “嫖宿”幼女即为“强奸”幼女；嫖宿幼女的行为只是强奸罪的特殊情形，并且强奸罪已经 对这种特殊情形设置了特殊的量刑规定。当然，这个观点有个必须的价值立场，即假设刑 法一律否
9、定十四岁以下未成年少女的性自主权和性决定权，将普通幼女和所谓的卖淫幼女 一视同仁，对其进行毫无二致的同等刑法保护。二、从法定刑来看，嫖宿幼女罪低于强奸罪中奸淫幼女的量刑规定，其存在缺乏法 理依据。在嫖宿幼女罪的犯罪构成完全被强奸罪涵盖，而且刑法第 236 条强奸罪第 2 款针对 奸淫幼女还有特别规定的情况下，嫖宿幼女罪仍然要谋求另立，也并非绝对不可，但必须 具有充分理由。因为，按照我国刑法关于法条竞合的“重法优于轻法”、 “特别法优于普通法” 处理原则，只有嫖宿幼女罪法定刑更高或者更低才有存在的必要。前文已述，刑法第 236 条第 2 款已特别规定，不论幼女是否同意或者基于什么原因同意，只要以
10、奸淫的目的与幼 女发生性行为即属强奸，并对其予以特别的量刑规定，即比照普通强奸罪“从重处罚”。也 就是说，一切奸淫幼女的行为只能比照强奸罪的法定刑从重“量刑。在此前提下，嫖宿 幼女罪已无任何设立比强奸罪更低法定刑的理由。如果考虑到嫖宿幼女的行为不但严重侵 犯了未成年幼女的身心健康，且侵犯了社会管理秩序和社会的公序良俗，该罪只可以设立 比”以强奸论“的”特别强奸罪“更高的法定刑，才有另立可能。那么，嫖宿幼女罪与强奸罪的法定刑相比，到底孰轻孰重。”或许有人质疑：比较两罪轻重的意义何在？本来，若是两罪并非竞合，倒也不一定 非得比出孰轻孰重；可是，在两罪法条竞合的框架下，轻重之分却有了格外的意义。比较
11、 轻重的意义不在于理出顺序便于掌握，而在于验证和体现竞合立法的合理性。正是由于特 别行为与普通行为相比，在不法程度上有整体性的改变，基于“罪刑相适应”的基本原理， 才有必要从普通法条中将其独立出来，从而形成特别法与普通法的竞合，并遵循优先适 用特别法的原则。申言之，两罪在惩罚力度上的轻重之别，本来就是两罪竞合立法的根 据和推力，理应从刑罚轻重的比较中凸显出来。否则，若从刑罚上根本看不出两罪的轻重 差别，特别行为也完全可以按照普通法条的刑罚强度处理的话，那么，立法者在普通法条 之外，多此一举地另设一个特别法条，又有何意义？强奸罪与漂宿幼女罪的法条竞合，正 是在这一点上陷入了困境“。主张保留嫖宿幼
12、女罪的学者主要持两点理由：第一，嫖宿幼女罪比强奸罪的法定刑高，因为其起刑点是 5 年，而后者起刑点不过 3 年。第二，强奸罪的无期徒刑和死刑都是 针对暴力行为，即强奸致人重伤死亡，而嫖宿幼女的行为并无暴力，出现重伤致人死亡的 很少，所以即便”以强奸论“，因为”不死人，不伤人“，也缺乏判处死刑的依据。笔者对此看法不同。先针对”第一“来说，以嫖宿幼女罪的起刑点是 5 年而强奸罪的 起刑点是 3 年为理由，得出前罪比后罪法定刑高的结论，恐怕缺乏说服力。稍稍考察即知， 刑法第 236 条第 1 款规定的”普通强奸罪“起刑点是 3 年没错，但针对奸淫未成年幼女的”特 别强奸罪“如何量刑，在该条第 2 款
13、专门作了明确规定，即应比照”普通强奸罪“”从重处罚 “。也就是说奸淫幼女的行为应在 310 年的量刑幅度内”从重“处罚。根据我国刑法学界通 说，从重处罚，一般应在相对应的法定刑幅度的中段以上量刑。3 一 10 年的中段，应在 6 年以上，就算情节再轻微，也应在 5 年以上起刑，否则就无法体现”从重“规定。可见，即 使从起刑点来说，嫖宿幼女罪的量刑低于强奸罪中专门针对奸淫幼女的特别量刑规定。再针对”第二“条理由来说，嫖宿幼女罪只规定了有期徒刑一个刑种，也就是说，根 据我们目前刑法关于有期徒刑的相关规定，嫖宿幼女罪只能在最高 15 年之内量刑，即便具 有”奸淫幼女情节恶劣“、 ”奸淫幼女多人“”当
14、众强奸“、 ”二人以上轮奸“、 ”致被害人重伤、死亡 或者造成其他严重后果“等加重情节，也仍然只能在 15 年以内有期徒刑判处。而在强奸罪 规定中，上述情节均可判处”十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑“。请注意，强奸罪中 规定的加重法定刑情节类型，包括”奸淫幼女情节恶劣“、 ”奸淫幼女多人？当众强奸“、 ”二 人以上轮奸“等，并非只有”死人“、 ”伤人“才可判处死刑，那种认为强奸罪中的死刑只针对” 暴力“强奸行为，与刑法规定相悖。同时，认为只要对未成年少女采取的是非暴力奸淫，就 一定不造成”伤人“，也不符合生理常识。十四岁以下的女孩由于身体各部尤其是生殖器官 尚未发育成熟，根本不适宜性交，性交
15、对其身体的伤害是难以避免的，也正因为此，我国 刑法上针对未成年少女的强奸罪，只要行为人与被害人发生性器官接触，即可认定强奸既 遂。所以，无论从最低起刑点，还是从最高刑的设定来说，刑法第 236 条针对奸淫未成 年少女而”以强奸论，的“特别强奸罪”都比嫖宿幼女罪法定刑更高，并且，嫖宿幼女罪在 “嫖宿多名幼女”或者“轮流嫖宿多名幼女”的情况下，也并未设置与强奸罪的加重情节相等 或更高的法定刑。由此，按照法条竞合时“重法优于轻法”的处断原则，嫖宿幼女罪在法理 上陷于虚设、在适用中陷于混乱是必然的结果。综上所述，幼女在智力发育和生殖器官发育方面都处于不成熟的状态，对于性交的 性质、后果缺乏辨认能力，身
16、体对性交也缺乏承受力，所以刑法必须对其进行特殊保护， 保障其不受任何理由的性侵犯。由于强奸罪的有期徒刑规定了两个幅度，且对“奸淫幼女情 节恶劣”和“奸淫幼女多人”、 “当众强奸”、 “二人以上轮奸”、 “致被害人重伤、死亡或者造成其 他严重后果”等情节挂了无期徒刑和死刑，对于欲以金钱或财物交易为幌子来侵害未成年少 女身心的行为，远比只有“五年以上有期徒刑”的嫖宿幼女罪更具有震慑力。而嫖宿幼女罪 的存在，不但会消解刑法第 236 条第 2 款“以强奸论”的“特别强奸罪”规定，还不可避免地 会下扰司法判断。同时，由于其法定刑实际比强奸罪更轻，嫖宿幼女罪为有权有钱的强势 群体大肆“买处”提供了较小的犯罪成本，以致成为某些司法人员不动声色徇私枉法的巧妙 途径，为司法腐败留下了明目张胆的可趁之机和不可弥补的司法漏洞。三、从对幼女性自主权的立法态度来看，嫖宿幼女罪对幼女身心健康属有限保护而 非严格保护。关于十四岁以下未成年少女的性自主权和性决定权，刑法在强奸罪中明确予以否认， 而在嫖宿幼女罪中又表示承认，前后态度不一，导致这种冲突的原因是由于两罪在是否严 格保护幼女身心健康的立场
