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1、论刑事证据的可采性-构想非法证据排除规则在我国刑事诉讼中的确立 概 述在英美法中， “可采性”是指相关材料是否被允许在开庭或者审判中作为证据进入司法 诉讼程序或一项证据是否具有在法庭上提出的资格。我国现行法律和司法解释还没有正式 采纳这一概念，论及有关问题时，一般表述为“不得作为定案的根据”、 “不能作为证据使用”、 “不具有证据效力”等1。笔者主张在中国刑事诉讼中引入“可采性”这一概念，即控辩双方 在庭审开始前以及庭审过程中，可以针对不具有可采性的证据向法庭提出申请，要求法庭 予以排除，并说明其申请所依据的法律规定，例如传闻、不相关、普通证人的猜测、非法 取得等等。法庭应当当庭决定，并且针对
2、法庭地这种决定，控辩双方均不可上诉。如果法 庭决定某项证据不具有可采性，则该证据不能在法庭上被提出，即不能够被事实的审理者 看见和听见，控辩双方的控辩也不能基于这种不具有可采性的证据来展开，这就需要我们 对可采性证据形成一个统一的认识。客观性、关联性、合法性作为具有可采性证据的三个衡量标准，以各自的意识形态 存在。其中，证据的客观性当属首要，它是定性概念，是证据体现客观真实的要件；证据 的关联性则是经人的主观判断后才产生的，它是逻辑领域定量概念；证据的合法性是由法 律调整后产生的，处在法律领域，它是在证据的客观性和关联性的基础上所形成的一中属 性，它进一步缩小了证据客观性的外延范围，但证据的法
3、律价值却增大了。客观性、关联 性、合法性是构成一个可采证据的充分条件，三者必须同时具备。由此不难看出,刑事证据 可采性问题的研究也就是对这三者关系的研究2，笔者认为此三者又以合法性最为关键， 这也引出了本文论述的关结点具备客观性、关联性，却不具“合法性”的非法证据在刑 事诉讼中的证据效力。刑事非法证据是否具有证据效力，或曰如何判断刑事非法证据的可采性，能否作为 定罪的依据，作为我国刑事诉讼法学、证据法学、刑事审判实务研究中最为复杂的问题之 一，它关系到实体真实与程序正当、控制犯罪与保障人权之间的价值取向，国家公权力与 公民私权利之间利益冲突的权衡和刑事诉讼价值和目的实现，很难形成绝对的采信标准
4、。 我国现行法律仅对非法取证行为持否定态度，但对非法证据的证据效力尚无明确规定。因 此，加强对此问题的理论探讨，合理构想适合我国刑事诉讼实际的非法证据排除规则，对 于完善诉讼和证据立法，规范和统一司法实践中的证据采信标准，在中国刑事诉讼中引入 “可采性”这样一个理念，对中华人民共和国刑事证据法的制定、证据采纳的统一规范 在刑事审判的形成，无疑具有十分重要的意义。一、 非法证据概念的界定“非法证据”一词虽为我国刑事诉讼法学理论研究中普遍使用，却尚无统一的定义。 当前对这一概念的表述十分模糊、且很不一致3。为了明确本文论述的对象，现将联合国、美国与我国非法证据排除规则理论、实践 研究领域的“非法”
5、、 “非法取证”这两个单行概念比较解释如下，以此对“非法证据”作分解说 明：“非法”根据联合国禁止酷刑公约 ， “非法”的概念是指违反公约中禁止酷刑的规定以及“载 有或者可能载有适用范围较广的规定的任何国际文书或国家法律”。也就是说，就酷刑而言， 公约的缔约国不得违反公约的规定和缔约国所承认的其他国际文书缔约国本国的法律。美国刑事诉讼中不太强调对证据的分类，没有象我国一样将证据在法律上界定划分 为七种形式4。在美国， “非法”二字其实是“非法取得的”几个字的简称5。 “非法证据”的英 文表述为“evidence illegally obtained”，指用不合法的方式取得的证据，通常是指取证过
6、程 中侵犯了被告人的合法权益而取得的证据。在我国，由于还没有完全确立非法证据排除规则，所以对非法证据的相关概念没有 权威性的解释，依据“两高”的相关司法解释，可以将“非法”二字理解为违反中华人民共 和国刑事诉讼法第 43 条中“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集 证据”的规定。但从更广泛的意义上讲，还应该包括在取证过程中违反宪法中保障公民权益 不受侵害的明确规定以及其他法律法规的对定。“非法取证”联合国禁止酷刑公约中的“非法取证”范围是指以酷刑、残忍及其他不人道的方 式取得被告人或者第三人的口供或情报；美国非法证据排除规则中的非法取证的概念包括 以违反取证对象的宪法性权利而获
7、得言词证据和实物证据；我国最高人民法院、最高人民 检察院相关解释中的“非法取证”则是指采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取 得证人证言、被害人陈述及被告人供述。美国非法证据指在取证过程中侵犯了取证对象的权利，在审判中不得用作不利于该 人的证据，所以，美国非法言词证据通常仅指被告人供述，不包括证人证言等其他言词证 据。美国的取证不仅指直接取证的行为，还包括为取证行为创造条件的其他行为，例如： 逮捕本身不是取证行为，但是因为对犯罪嫌疑人实施了逮捕，则为对犯罪嫌疑人进行搜查 和扣押创造了必要的条件，或者为取得嫌疑人的供述创造了条件，因此，逮捕是否合法也 与此有关，是取证是否合法的判断依据，这
8、又与美国的“毒树之果”理论有关。对于取证的人，根据联合国和我国的法律规定，应当指审判人员、检察人员和侦查 人员，以及执法人员的指使、纵容、默许下进行刑讯逼供的非司法人员7；美国的非法证 据排除规则中的“取证”仅适用于国家机关及其工作人员，通常指警察的取证行为，不包括 私人的取证行为。由于对这些概念有着不同理解，人们在研讨非法证据排除规则的时候可能产生误解， 就“非法”这个概念而言，笔者认为，凡属以不合法手段侵犯被取证人合法权利的方式取得， 而可能在刑事诉讼中被予以排除的证据皆属非法证据排除规则研究的对象，应当包括在非 法证据排除规则的客体范围内；取证时没有侵犯被取证人的权利，仅仅是证据本身不符
9、合 法律规定的形式，不应属于非法证据排除规则研究的对象，只是的证据采信问题。就“非法 取证”而言，笔者认为，只要是“非法”取得的证据，不管是物证还是言词证据，都应该运用 一种合理的证据排除规则，将其辩证地排除在刑事诉讼以外。进一步结合我国刑事诉讼法学界对“非法证据”概念的理解和争论，笔者认为，本文 中“非法证据”应该被界定为在刑事诉讼中，法律规定的享有调查、取证权的主体违反法律 规定的权限或程序，以违法的方式取得的证据材料8。综上，笔者认为，所谓的“非法证据”应当包括非法取得的口供和非法取得的实物证 据。对那些取证主体不合法、内容不合法、表现形式不合法的证据，虽然也不构成严格法 律意义上的“合
10、法证据”，并不是本文定义中的非法证据，可以称为瑕疵证据或不合法证据。二、 非法证据排除规则的基本内容和发展各国非法证据排除规则之比较首先，历史上看来，对非法证据持否定态度最坚决的莫过于美国。该国在排除违法 取得的证据方面所进行的尝试，在内容方面经历了从排除违法取得的“自白”到排除违法检 查、扣押取得的证据；在适用的原则上，经历了从完全排除到一般适用排除违法取得的刑 事证据，并加以例外的历程。并逐渐形成了“毒树结毒果的理论”9，以非法获得的证据为 线索取得的刑事证据被视为“毒果”而被排除。1986 年，美国对“违法取得的证据排除规则” 设立了“必然发现”的例外和“善意”的例外10。英国虽与美国同
11、属普通法系，但对非法取得的证据的态度与美国却有很大的不同。英国普通法对非法自白证据确立的一项基本原则是：自白证据并不因其采集的方法和程序 上的非法性而归于无效。自白证据的可承认性以其具有的可靠性为基准11。自白证据能 否被采纳，关键在于其与案件事实是否具有相关性即真实有效性，而非在于获取方法是否 合法。在保持自白证据真实性的前提下，因获取自白证据方法的非法性而导致自白证据的 不可承认性则是受到严格限制的。法国刑事诉讼法规定司法人员应严格按照刑诉法规定的程序和方法收集证据。在司 法实践中，对采用刑讯、欺骗等方法取得的自白证据予以排除，但对非法收集的物证，原 则上认为有证据效力。在德国，其刑事诉讼
12、法规定对非法取得口供予以排除，对其他证据的证据效力则没 有涉及12。日本在二战后深受美国法律制度的影响，在立法上明确规定了自白排除法则；对于 物证，日本法院所作的判例则认为违法没收的物品其本身的性质、形状不变，其证据价值 也不变，是否作为罪证，由法官自由判断。另外，根据有些判例，如果当事人对违法收集 的物品作为物证没有异议时，法庭经过证据调查后，应肯定其证据效力，不予排除。可见，不同的政治文化基础也决定了非法证据排除规则的不同。总之，各国社会现 实状况的不同、对刑事诉讼目的侧重的不同、更深层政治、法律文化的差异，导致了不同 国家对非法证据排除规则的不同选择。这些也为我国刑事诉讼法学界、证据法学
13、界对刑事 非法证据的排除规则在中国的确立提供了重要的参考。我国对“非法证据”13在司法实践中取舍的规定我国已经于 1988 年 9 月批准加入联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格 的待遇或处罚公约 ，并在禁止酷刑等手段取证方面作出了积极的努力，立法及有关司法解 释中也对非法取证行为也在不同程度上表现出否定态度。 宪法明确保护公民的人身自由、 人格尊严和住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅，任何公民非经人民检 察院批准或决定，或者人民法院决定由公安机关执行不受逮捕等权利14。从刑事诉讼 法第四十三条、 刑法第二百四十七条都足以看出我国立法对刑讯逼供、诱供以及其他 非法手段取证已
14、明文禁止，这是贯彻宪法精神，保证公民基本权利的体现。但是，1997 年 修订刑事诉讼法时均未规定通过以上非法方法获取的证据能否作为证据使用，也未对 非法手段取得的证据效力作出排除性规定，其结果只能是导致证据收集的合法性未能得到 立法上的制约性保障。因为如果没有对非法证据的效力作出排除规定，所有有关取证的禁 止性规定的执行及其效果必然被画上问号，并在实践中间接引发了刑讯逼供、非法取证等 侵犯公民合法权利的违法现象屡禁不止。立法未解决的上述问题，却由“两高”的司法解释、公安机关内部规定有区别15地 解决了。最高人民法院审判委员会于 1998 年月日通过了关于执行中华人民共和 国刑事诉讼法若干问题的
15、解释 。该项解释第六十一条明确规定：“严禁以非法的方 法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的 证人证言，被害人陈述，被告人供述，不能作为定案的根据。 ”可见，对于非法取得的言词 证据的明确排除，是通过最高人民法院的司法解释来完成的；但对于属于非法取得的物证、 书证等实物证据，该解释并未规定加以排除，也就意味着具有证据效力。最高人民检 察院也于 1997 年月日通过，1998 年 12 月 16 日修订并于 1999 年 1 月 18 日发布了 人民检察院刑事诉讼规则 。该项规则第二百六十五条规定：“严禁以非法方法收集 证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗
16、等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈 述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。 ”公安机关办理刑事案件程序规定第五十一 条也规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据。可见，该 规则 、 规定与上述解释的规定是一致的。从以上介绍不难看出，目前我国的法律、司法解释、部门规定基本建立在证据材料的种类划分基础之上，对于非法取得的言词 证据明确排除，而对于非法获得的实物证据的问题却只字未提16。笔者认为这也许并非 无意的疏漏，而是一种有意的回避。这与长期以来我国刑事诉讼理念、刑事审判实践当中， 重“发现实体真实”，轻“实体真实如何发现”的惯性思维不无关系。综上，如果在我国建立非法证据排除规则，将因刑讯逼供等非法手段获取的证据予 以排除，侦查、起诉的案件将缺乏充分证据的支撑，法院据此即可作出无罪的判决。这样 做的震慑力将比处罚具体行为人要有效的多，因为这种做法可以迫使司法机关调查收集证 据的重心发生转移，从偏重追求“证据
